Oppsigelse i prøvetiden

Skrevet av advokat Eivind Arntsen, Advokatfirmaet Varder AS

Prøvetid er etter arbeidsmiljølovens system en avtalt periode som blant annet kjennetegnes ved at terskelen for oppsigelse er lavere, og oppsigelsestiden kortere. Dette betyr imidlertid ikke at det er fritt fram for arbeidsgivere å gå til oppsigelse i prøvetiden. I denne artikkelen skal vi se nærmere på reglens som gjelder for prøvetidsavtaler og kravene til en oppsigelse i prøvetiden. 

1. Hvor finner vi reglene?

Reglene om prøvetid finner vi i arbeidsmiljøloven. Den viktigste bestemmelsen er arbeidsmiljøloven § 15-6 som angir oppsigelsesvernet i prøvetiden. I tillegger det verdt å merke seg § 15-3 syvende ledd som regulerer oppsigelsesfristene ved oppsigelse i prøvetiden og § 15-11 tredje ledd som angir at ansatte i prøvetiden ikke har rett til å fortsette i stillingen ved en tvist om oppsigelsens gyldighet. For ordens skyld nevnes også at arbeidsmiljølovens § 14-6 om kravene til innholdet i en arbeidsavtale krever at prøvetidsbestemmelser tas med i arbeidsavtalen, men dette er egentlig en overflødig presisering, siden det 15-6 krever skriftlig regulering av prøvetiden for at det i det hele tatt kan anses å være en gyldig avtale om prøvetid. 

2. Prøvetid må avtales 

Det første vi må vite når det gjelder prøvetid, er at det ikke er noen automatikk i at nyansatte er omfattet av prøvetidsreglene. Det er opp til partene å vurdere om man ønsker at den første perioden av arbeidsforholdet skal være på prøve. Hvis det skal inngås avtale om prøvetid må dette skje skiftelig og før den ansatte begynner i stillingen. I praksis betyr dette at arbeidsgiver må sørge for å inngå en skriftlig arbeidsavtale som inneholder en regulering av prøvetid, og at denne avtalen er signert før den ansatte tiltrer stillingen. 

3. Prøvetidens lengde

Prøvetid kan avtales for en periode på inntil 6 måneder. Det er ikke noe i veien for å avtale kortere prøvetid, men avtale ut over lovens grense vil ikke være gyldig, med den konsekvens at den ansatte er fast ansatt etter at 6 måneder har gått. 6 måneders-grensen gjelder uavhengig av stillingsprosent. Det for eksempel ikke mulig å avtale 1 års prøvetid med den begrunnelse at arbeidstaker jobber i en 50 % stilling.

4. Forlengelse av prøvetiden

Selv om man ikke på forhånd kan avtale lengre prøvetid enn 6 måneder, er det mulig å avtale adgang til forlengelse ved fravær som ikke skyldes arbeidsgiver. Dette er praktisk viktig for å sikre at arbeidsgiver får reell mulighet til å teste ut arbeidstaker i 6 måneder. Et praktisk eksempel der det er aktuelt med utvidelse av prøvetiden er der arbeidstaker blir syk eller går ut i permisjon i prøvetiden. Også der arbeidstaker er borte på grunn av ferie kan det være ønskelig for arbeidsgiver å utvide prøvetiden. I slike tilfeller vil arbeidsgiver ensidig kunne bestemme at prøvetiden skal forlenges, forutsatt at det på forhånd er inngått avtale om mulig forlengelse i arbeidsavtalen. Dette er regulert i arbeidsmiljølovens § 15-6 fjerde ledd som sier at: 

Dersom arbeidstaker har vært fraværende fra arbeidet i prøvetiden, kan arbeidsgiver forlenge den avtalte prøvetiden med en periode som tilsvarer lengden av fraværet. Forlengelse kan bare skje når arbeidstaker ved ansettelsen er skriftlig orientert om adgangen til dette og arbeidsgiver skriftlig har orientert arbeidstaker om forlengelsen innen utløpet av prøvetiden. Det er ikke adgang til forlengelse ved fravær som er forårsaket av arbeidsgiver.

Arbeidsmiljøloven § 15-6 fjerde ledd

Det er altså tre vilkår som må oppfylles for at arbeidsgiver kan bestemme at prøvetiden skal utvides: 

1. Det må være inngått skriftlig avtale på forhånd om mulighet for å forlenge prøvetiden 
2. Forlengelsen må skyldes fravær som ikke er forårsaket av arbeidsgiver 
3. Arbeidsgiver må gi skriftlig beskjed om at prøvetiden utvides, før prøvetiden er utløpt. 

Et spørsmål som kan komme opp er hvorvidt permittering kan gi grunnlag for utvidelse av prøvetiden. Teknisk sett er permittering en beslutning som tas av arbeidsgiver. Spørsmålet er derfor om fraværet kan anses å være forårsaket av arbeidsgiver. Svaret på dette må trolig være at fraværet ikke anses å være forårsaket av arbeidsgiver, Et eksempel er kan være permitteringene innen restaurant og hotellbransjen som følge av Covid 19. Pandemien og de påfølgende restriksjonene var åpenbart ikke forårsaket av arbeidsgiver. Det må derfor antas at arbeidsgiver også må kunne forlenge prøvetiden der den ansatte i en periode er permittert på grunn av arbeidsmangel. 

5. Stillingsvern i prøvetiden – hvilken beskyttelse har arbeidstaker mot å bli oppsagt i prøveperioden?

Adgangen til å si opp ansatte i prøvetiden er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-6 som sier at 

«Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet og pålitelighet.»

Som det fremgår av bestemmelsen gir loven arbeidstaker et vern ved at det kreves at oppsigelsen må være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet og pålitelighet. 

Samtidig gir bestemmelsen ikke et like godt vern som for arbeidstakere som er fast ansatt, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Bestemmelsen om oppsigelse i prøvetid gir også arbeidsgiver mulighet til å si opp ansatte som ikke passer i stillingen. 

Bestemmelsen legger opp til en avveining mellom arbeidstakers behov for vern og  arbeidsgivers behov for å få ansatt riktige personer fast og unngå virkninger av  feilansettelser. 

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 50 (1993-1994) kapittel XIII punkt 6.4, side 163, kommenterer departementet regelen om oppsigelse i prøvetiden på følgende måte:

«Etter departementets syn er det svært viktig at prøvetidsreglene utformes slik at arbeidsgiver tør å ta sjansen på å tilsette en arbeidstaker som det er noe usikkert om kan utføre arbeidet tilfredsstillende. En mer reell prøvetid vil bl.a kunne redusere misbruket av midlertidig tilsetting og kunne gi unge arbeidstakere en lettere inngang på arbeidsmarkedet. 

Arbeidsgiver kan ikke forvente noen idealytelse fra arbeidstaker i prøvetiden, men må kunne kreve at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittlig nivå. I stillinger med høye kvalifikasjonskrav, må arbeidsgiver kunne forvente en raskere tilpasning til arbeidet enn ellers. Dersom noen sider ved arbeidet er særlig viktige, må det kunne stilles større krav til ytelsen på dette området enn andre områder. F. eks er det spesielt viktig at en selger eller kelner takler kundebehandlingen, at en utreder har god skriftlig fremstillingsevne, at en som arbeider i team har gode samarbeidsevner, at en kokk er hygienisk osv.»

En forutsetning for at arbeidsgiver skal kunne stille slike krav, er at arbeidstaker har fått den veiledning eller opplæring i utførelsen av arbeidsoppgavene som anses nødvendig overfor en nytilsatt. Arbeidstaker må få en relevant tilbakemelding på eventuelle feil, slik at vedkommende har en mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet. En oppsigelse skal således ikke kunne komme som en overraskelse på arbeidstaker. 

Forarbeidene peker her på en rekke viktige elementer som man som arbeidsgiver må være klar over dersom man vurderer oppsigelse av en ansatte i prøvetiden. 

For det første er det klart man kan kreve en gjennomsnittlig ytelse fra arbeidstaker, men ikke en idealytelse. Det er neppe overraskende. 

I rettspraksis er det også lagt til grunn at terskelen for oppsigelse er lavere i prøvetiden enn senere. I Rt-2003-1071 avsnitt 29 sies følgende: 

Formålet med prøvetiden er å etablere en begrenset tidsperiode hvor arbeidsgiveren skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet. Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder. […]

Det er altså ingen tvil om at det er en lavere terskel for å gå til oppsigelse av en ansatt i prøvetiden.

6. Oppfølging av ansatte i prøvetiden 

Videre understreker forarbeidene viktigheten av at den ansatte følges opp av arbeidsgiver. Det samme er lagt til grunn av domstolene. I LB-2008-131479 uttalte Borgarting lagmannsrett at: 

«Det sier seg selv at i en prøvetid vil opplæring og løpende oppfølgning være viktig. Arbeidsgiver kan vanskelig påberope seg manglende tilpasning til stillingen, jf. aml. § 15-6 første ledd, dersom årsaken til at den tilsatte ikke lykkes, er svikt hva gjelder slike forhold. 

I adekvat oppfølging av en nytilsatt ligger også tilrettevisninger og advarsler dersom han eller hun ikke fungerer tilfredsstillende. Skulle situasjonen utvikle seg slik at oppsigelse kan bli aktuelt, skal det, så langt det er praktisk mulig, også holdes drøftelsesmøte, jf. aml. § 15-1. Målet må hele tiden være at den nytilsatte i løpet av prøvetiden skal finne seg til rette og tilpasse seg arbeidet.»

7. Hva kan domstolene overprøve ved en tvist? 

Vurderingen av arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet kan noen ganger være vanskelig, særlig når det den skal skje over en ganske kort periode. Ofte går den første tiden av prøvetiden med på å få den ansatte i gang og til opplæring i arbeidsmetodikk og rutiner. Det er først etter en stund at arbeidsgiver begynner å danne seg et bilde av hvordan arbeidstaker fyller stillingen. Det da ofte relativt kort tid igjen av prøvetiden. I denne situasjonen må arbeidsgiver foreta en vurdering basert på sitt beste skjønn. Spørsmålet er i hvilken grad domstolene i etterkant kan gripe inn og overprøve de vurderingene arbeidsgiver har gjort. 

I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 50 (1993-1994) kapittel XIII punkt 6.4 side 164, er domstolenes prøvelsesadgang omtalt slik:

«Departementet ser det som viktig å understreke gjeldende rett om at domstolene skal være svært tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvordan arbeidstaker fungerer i stillingen, så lenge det faktum som oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant.»

Denne presiseringen er viktig. Ved oppsigelser av fast ansatte etter arbeidsmiljøloven § 15-7, vil retten til sammenligning kunne prøve alle sider av saken, inkludert de vurderinger som arbeidsgiver har gjort ved beslutning om oppsigelse. I prøvetidssaker skal det imidlertid legges vesentlig mer vekt på arbeidsgivers egne vurderinger. Dette er naturlig, siden prøvetiden nettop skal gi arbeidsgiver mulighet til å foreta egne vurderinger av arbeidstakers faglig dyktighet og fungering i stillingen.

8. Prosessuelle rettigheter ved oppsigelse i prøvetiden 

Det er ikke bare terskelen for oppsigelse som er lavere ved en oppsigelse i prøvetiden. Arbeidstaker stiller også svakere med tanke på øvrige prosessuelle rettigheter som inngår i stillingsvernet. Et viktig forskjell på oppsigelse før og etter utløpet av prøvetiden, er at når en oppsigelse skjer innenfor prøvetid vil ikke arbeidstaker ha mulgihet til å stå i stilling mens domstolene behandler saken. Retten til å fortsette i stillingen etter arbeidsmiljøloven § 15-11 anses normalt som en viktig del av stillingsvernet. 

---

9. Eksempler på saker fra rettspraksis  

Rt 2011-74 

En miljøterapeut hadde forsovet seg og kommet for sent en gang i prrøvetiden. Han ble deretter varetektsfengslet for 4 uker. Arbeidstaker ble senere frifunnet for forholdet som hadde forårsaket varetektsfengslingen. Høyesterett fant at oppsigelsen var ugyldig. 

LB-2018-13157

Et design- og teknologiselskap hadde ansatt to senior selgere. Grunnet manglende resultater ble begge sagt opp etter seks uker. Lagmannsretten kom under dissens til at oppsigelsene var saklige. 

LB-2019-182643

En servitør ved en «fine dining»-restaurant hadde ikke oppgitt siste sted han var ansatt på sin CV, men i stedet skrevet at han hadde jobbet med «private prosjekter». Arbeidsgiver ble senere oppmerksom på at arbeidstaker tidligere hadde jobbet ved en annen restaurant i samme segment, og hadde kommet i konflikt med ledelsen på restauranten. Arbeidstakers tilbakehold av informasjon ble ansett å utgjøre en slik manglende pålitelighet at det var grunnlag for oppsigelse i prøvetiden.