Arbeidsmiljøloven § 2 A - 4

Forbud mot gjengjeldelse

Kommentarer til bestemmelsen

En arbeidstaker som varsler skal sikres et godt og effektivt vern. Dette vernet er helt nødvendig for at varslingsinstituttet skal fungere, og ligger i kjernen varslingsreglene.

Gjengjeldelsesvernet omfatter både handlinger fra arbeidsgiver selv, den som utøver styringsretten i arbeidsgivers sted og arbeidstakere som handler etter instruks fra arbeidsgiver, jf. Ot.prp.nr.84 (2005–2006) kapittel 9.

Tidligere var det ingen formell definisjon av hva som kan utgjøre gjengeldelse. Det framgår av tidligere forarbeider at begrepet skal tolkes vidt, jf. Ot.prp.nr.84 (2005–2006) side 52 (pkt. 9) der departementet skrev at:

«Enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse. Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed samt ordensstraff hjemlet i tjenestemannsloven. Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver, interne overføringer og såkalt tjenestlig tilrettevisning overfor offentlig ansatte. Forbudet skal imidlertid ikke utelukke at arbeidsgiver kommer med motytringer. Det må likevel trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker ‘kalles inn på teppet’ og får instrukser eller advarsler. Arbeidsgivers reaksjoner må uansett ikke ha karakter av trakassering.»

I någjeldende § 2A-4 (som trådte i kraft 1. januar 2020) er det inntatt en presisering av hva som menes med gjengjeldelse, ved at loven gir eksempler på hva som kan utgjøre gjengjeldelse.

Det framgår av forarbeidene til bestemmelsen – Prop.74 L (2018–2019) side 52-53 at lovendringen ikke er ment å ha materiell betydning, men er ment som en kodifisering av gjeldende rett. Bokstav a til c er tatt inn som typiske eksempler på hva som vil kunne være gjengjeldelse, men er ikke uttømmende.

Domstolene vil i saker om gjengjeldelse vurdere om arbeidsgivers handlinger eller unnlatelser som anføres å være gjengjeldelse er en følge av eller reaksjon på varslet. Forbudet mot gjengjeldelse er, som sitatet fra forarbeidene ovenfor viser, ikke til hinder for at arbeidsgiver tar til motmæle mot utsagnene fra arbeidstaker. Arbeidsgivers imøtegåelse må i så fall selvsagt være forsvarlig, og det må trekkes en grense mellom gjengjeldelse og det som anses som en saklig behandling av varslet.

En må videre kunne legge til grunn at et varsl heller ikke er til hinder for at arbeidsgiver, innenfor rammene av arbeidsgivers styringsrett, treffer beslutninger som vedrører arbeidstakeren som har varslet. Det vil være et bevisspørsmål om de aktuelle tiltak eller beslutninger er rettet mot varslingen, eller om det er et resultat av arbeidsgiverens saklige behandling av varslet eller bruk av styringsretten.

Bevisbyrden for gjengjeldelse er delt. Arbeidstaker må legge frem opplysninger som gir «grunn til å tro» at det har funnet sted ulovlig gjengjeldelse. Det følger av forarbeidene, Ot.prp.nr.84 (2005–2006) kapittel 9, at det ikke skal stilles for strenge beviskrav. Normalt vil det eksempelvis være nok at arbeidstaker kan vise at varslingen har skjedd og at oppsigelse eller annen handling kom tett på varslingen i tid.

Arbeidsgiver må deretter sannsynliggjøre at det likevel ikke er tale om gjengjeldelse. Hvor det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse, er det følgelig opp til arbeidsgiver å sannsynliggjøre at handlingen er begrunnet i andre forhold enn varslingen. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Den som er blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse, kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige regler. Dette fulgte tidligere av § 2-5 tredje ledd, og er i dag inntatt i § 2A-5 første og andre ledd.