Oppsigelse av daglig leder i prøvetiden.

(1) Dommer Gjølstad: Saken gjelder oppsigelse av daglig leder i avtalt prøvetid, arbeidsmiljøloven § 63.

(2) A, som er utdannet innenfor økonomi og markedsføring, ble 2. juni 1999 ansatt som daglig leder for bilforretningen B Auto AS på X i Y og tiltrådte 1. juli. Han hadde 28 års erfaring fra bilbransjen, men hadde ikke tidligere vært daglig leder. Det var avtalt seks måneders prøvetid med én måneds gjensidig oppsigelsesfrist i prøvetiden.

(3) Bilforretningen var i mars 1999 overtatt av C Bilsenter AS, eiet av C. B Auto AS ble etablert som heleid datterselskap, med C som styreformann. Forretningen forhandlet bilmerkene Suzuki og Citroën. Driften gikk med underskudd, og det var uro blant de ansatte, noe A forut for ansettelsen var gjort kjent med. Høsten 1999 var det 11 ansatte. Omtrent halvparten arbeidet på forretningens verksted. For Høyesterett er opplyst at selskapets egenkapital nå er tapt og at driften er under avvikling, men at selskapet ikke er besluttet oppløst.

(4) C hadde møter med A omtrent hver uke. Han ble etter hvert kritisk til sider ved As håndtering av arbeidsoppgavene og sendte ham 13. september 1999 et internt notat. A svarte en ukes tid senere. C kom med et nytt kritisk notat 17. oktober 1999, som ble besvart av A 11. november 1999.

(5) Den 30. november 1999 ble A oppsagt med fratredelse 31. desember 1999. Oppsigelsen ble i brev 20. desember 1999 begrunnet med at selskapet i prøvetiden hadde erfart at A ikke hadde tilpasset seg arbeidet som forventet og ikke hadde de nødvendige kvalifikasjoner for stillingen. Det ble vist til styreformannens notater og tidligere samtaler og gitt en konkretisering av oppsigelsesgrunnlaget i åtte punkter:
«1) Betydelig misnøye blant øvrige ansatte på måten A leder forretningen på.

Klare tilbakemeldinger fra andre nøkkelpersoner i bedriften som vurderer å måtte si opp sine stillinger som en direkte konsekvens av A og hans evner til å lede bedriften.
2) Problemer med å motivere sine foresatte til å trekke i samme og riktig retning.

3) Manglende initiativ til å iverksette og gjennomføre nødvendige endringsprosesser i bedriften.

4) Manglende kontroll på viktige områder omkring driften herunder fravær, utfakturering/produksjon verksted samt inntjening salgsavdeling.

5) Manglende evne til å bygge opp en effektiv og resultatorientert driftsorganisasjon.

6) Uenighet med eier omkring vesentlige sider av hvordan bedriften bør drives.

7) Uteblivelse av omsetning og økonomiske resultater. Bedriften går fortsatt med store underskudd, og verken salg, omsetning ettermarked eller økonomiske resultater er i nærheten av budsjett.

Absolutt nødvendige disposisjoner med hensyn på å få organisasjonen til å fungere samt sikre en langt høyere og stabilt omsetningsnivå må således gjennomføres umiddelbart, og A har ikke vist kvalifikasjoner så langt i sitt ansettelsesforhold som skulle tilsi at han er den rette til å ivareta en slik prosess.
8) Misnøye fra begge importørene, henholdsvis Suzuki Bilimport AS og Citroën Norge AS med de resultatene man så langt har oppnådd.»

(6) Etter anmodning fra A ble det holdt forhandlingsmøte 23. desember 1999, uten at partene kom til enighet.

(7) A reiste 16. februar 2000 sak for Oslo byrett om oppsigelsens gyldighet. Samtidig fremmet han begjæring om at han skulle gjeninntre i stillingen i medhold av arbeidsmiljøloven § 63 femte ledd. Begjæringen om gjeninntreden ble 3. mai 2000 avvist som for sent fremsatt. Oslo byrett satt med arbeidslivskyndige meddommere, avsa 18. desember 2000 dom med domsslutning:
«1. Saksøkte frifinnes.

2. A dømmes til innen 14 – fjorten – dager fra dommen er forkynt å betale saksomkostninger til B Auto AS i forbindelse med Oslo byretts behandling av hans begjæring om å gjeninntre i sin stilling under sakens behandling, med 14.000 – fjortentusen – kroner, med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om forsinket betaling § 3 første ledd, regnet fra dagen etter forfall og frem til betaling skjer.
3. For øvrig bærer hver av partene sine omkostninger.»

(8) A påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten – også den satt med arbeidslivskyndige meddommere – avsa 1. oktober 2001 dom ( LB-2001-694) med slik domsslutning:
«1. A gis ikke rett til å gjeninntre i stillingen som daglig leder i B Auto AS.

2. B Auto AS dømmes til å betale A 150.000 -etthundreogfemtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum fra forfall til betaling skjer.
3. Byrettens dom, slutningens post 2, stadfestes.
4. I erstatning for saksomkostninger betaler B Auto AS til A 25.000 – femogtyvetusen – kroner for byretten og 30.000 -tredvetusen – kroner for lagmannsretten innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum fra forfall til betaling skjer.»

(9) Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. To av fagdommerne og en meddommer fant at oppsigelsen hadde saklig grunn etter arbeidsmiljøloven § 63 første ledd.

(10) B Auto AS har påanket dommen til Høyesterett. Anken er rettet mot domsslutningens post 2 og 4 og gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er holdt bevisopptak for avhør av syv vitner, to er nye for Høyesterett. A og C har gitt skriftlige forklaringer. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere retter.

(11) Den ankende part – B Auto AS – har i det vesentlige gjort gjeldende:

(12) Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 63 om oppsigelsesvern i avtaler med bestemt prøvetid er en særregel som innebærer et noe svakere oppsigelsesvern enn etter de alminnelige regler. Prøvetiden skal være reell.

(13) Under prøvetiden ble det klarlagt at A ikke var rett person til å lede B Auto AS. C oppdaget raskt at han og A prioriterte forskjellig. Forhold som C påpekte betydningen av allerede ved ansettelsen, som bedre renhold og skilting – detaljer som er viktige for kundenes helhetsinntrykk – ble ikke fulgt opp før etter gjentatte purringer. At dette ikke var ordnet før A tiltrådte, skyldtes at alt i første omgang ble satt inn på å skaffe en daglig leder. Det var stor misnøye med A blant de ansatte. Hans måte å opptre på bidro ikke til å bygge opp nødvendig ansvarsfølelse og motivasjon hos dem, slik at samarbeidet utviklet seg negativt. Det ble riktignok holdt møter med de ansatte, men dette skjedde etter anbefaling fra C og uten at forholdene endret seg. I stor utstrekning isolerte A seg på sitt kontor. Verkstedet, som var en viktig del av virksomheten, ble neglisjert. Han burde ha gjort seg kjent med forholdene der, og som regnskapskyndig oppdaget og fulgt opp problemene med manglende faktureringer. Han burde også tatt fatt i problemene med stort fravær. Videre hadde omsetningen en alt for svak utvikling under As ledelse. Regnskapstallene i årene etter 1999, som er trukket frem av motparten, er ikke direkte sammenlignbare med tallene for dette året. Bevisførselen viser dessuten at As samarbeid med Citroën Norge ble mer og mer anstrengt. Han må også kritiseres for ikke å ha lagt ut i forretningen nye prislister fra Citroën i forbindelse med omlegging fra brutto- til nettopriser, et forhold som kan ha påført forretningen tap. På et punkt har han til og med handlet i strid med arbeidsgiverens instruks.

(14) A fikk tett oppfølging og rettledning fra C, og ble gitt mulighet til å tilpasse seg de tilbakemeldinger han mottok. Lagmannsrettens flertall har kritisert C for at han tok opp forhold han var misfornøyd med allerede i midten av september 1999. Denne kritikken er det ikke grunnlag for. C hadde både rett og plikt til å gripe fatt i problemene da det var gått over to måneder av prøvetiden. I stillinger med høye kvalifikasjonskrav må man også kunne forvente rask tilpasning til arbeidet.

(15) En ukes tid før oppsigelsen holdt C et møte med A og redegjorde for at han overveide å bringe arbeidsforholdet til avslutning ved prøvetidens slutt. Partene ble enige om å tenke over saken og ha et nytt møte 30. november 1999. Slikt møte ble holdt, men ledet ikke til noe. Oppsigelse ble da levert. Kravet i arbeidsmiljøloven § 57 nr. 1 om drøfting forut for oppsigelse er i realiteten tilfredsstilt, selv om formalia kunne ha vært bedre ivaretatt. For øvrig ligger det et visst varsel til arbeidstakeren allerede i selve prøvetiden. A fikk klare meldinger om misnøyen med ham, slik at oppsigelsen under ingen omstendighet kunne komme overraskende på ham.

(16) Hvor en oppsigelse i prøvetiden bygger på riktig faktisk grunnlag, skal domstolene være meget forsiktige med å tilsidesette arbeidsgivers skjønn. B Auto AS har ført bevis for at oppsigelsen bygger på reelle faktiske forhold knyttet til As tilpasning til arbeidet og faglige kvalifikasjoner og at han har forholdt seg i strid med en instruks. Oppsigelsen er saklig begrunnet og bygger på et forsvarlig grunnlag. Det er ikke grunnlag for erstatning.

(17) Dersom resultatet likevel skulle bli det motsatte, gjør B Auto AS gjeldende at As anførsel om at en del av erstatningsbeløpet bør anses som erstatning for ikke økonomisk tap, som er ny i skranken for Høyesterett, bør avskjæres på prosessuelt grunnlag. Uansett bør Høyesterett bygge på lagmannsrettens flertalls vurdering basert på bevisumiddelbarhet.

(18) B Auto AS har nedlagt slik påstand:
«1. B Auto AS frifinnes.

2. B Auto AS tilkjennes sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett, med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrentelovens § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 % årlig rente, fra forfall til betaling skjer.»

(19) Ankemotparten – A – har i det vesentlige gjort gjeldende:

(20) Lovens vilkår for oppsigelse er ikke oppfylt. Bevisførselen viser at både As tilpasning til arbeidet og hans faglige dyktighet var god, og det bestrides at han har overtrådt noen instruks. Etter arbeidsmiljøloven § 63 første ledd annet punktum kan domstolene etterprøve arbeidsgiverens vurderinger. Loven bør her tas på ordet, slik at det ikke innfortolkes noen begrensning i domstolenes prøvingsrett.

(21) Det var ikke fastsatt retningslinjer eller utarbeidet instruks for daglig leder i B Auto AS, jf. aksjeloven § 6-13 og § 6-14. Det er heller ikke tegn i saksdokumentene på at A fikk den nødvendige veiledning i funksjonen som daglig leder eller i verksteddriften, noe som må ha betydning ved vurderingen av hans tilpasning til arbeidet. I tillegg kommer at C i praksis blandet seg opp i sakene i strid med ansettelsesavtalen som påla A totalansvar for driften, og særlig at han vanskeliggjorde As arbeid i forhold til de ansatte ved å kommunisere med dem bak As rygg. Dette forsterket og holdt vedlike motsetningene i arbeidsstokken. C stilte også urealistiske krav til resultatoppnåelse, noe som underbygges klart av utviklingen i driften i årene etter 1999. Han kritiserte A for detaljer som A var i ferd med å løse, og som C selv burde ha løst i tiden før A tiltrådte. Det er C som særlig er å kritisere i saken.

(22) A besvarte Cs notater på en ordentlig måte, og han har i sin partsforklaring utførlig imøtegått den kritikk som er reist mot ham. A prioriterte i første omgang markedsføring av bilforretningen som en seriøs nybilforhandler. Prioriteringen lå innenfor hans ansvarsområde og bygde på et fullt forsvarlig skjønn. Det gikk litt tid før renholdet ble bedret og skiltingen kom på plass, men det skjedde så raskt som mulig, og var i orden da oppsigelsen ble gitt. Når det gjelder personalproblemene, hadde A samtale med hver av de ansatte og etter initiativ fra en av dem, ble det også holdt et allmannamøte. Til tross for oppfordringer om å ta opp problemer, kom det frem fint lite. A hadde ikke erfaring fra verksteddrift og hadde fått forsikring om at på verkstedet var alt i orden. Men også der var det store problemer. Han fikk imidlertid raskt ansatt en ny driftssjef som tok fatt i problemene. At han ventet med å legge ut de nye prislistene i forretningen, har han også gitt en akseptabel forklaring for.

(23) Det ble ikke holdt drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 57 nr. 1. Dette er et selvstendig grunnlag for å sette oppsigelsen til side, da resultatet trolig ville ha blitt et annet dersom bestemmelsen var fulgt. Det må uansett ha betydning ved bedømmelsen av oppsigelsen. Det kan heller ikke anses bevist at han fikk noe advarsel. Ordningen med prøvetid er ikke en advarsel i seg selv.

(24) Lagmannsretten har tilkjent A 150.000 kroner i erstatning. Av premissene fremgår at det dreier seg om erstatning for økonomisk tap og at lagmannsretten ikke har funnet grunnlag for å tilkjenne erstatning for ikke økonomisk tap, noe A er uenig i. Det er ikke motanket, men det har betydning for A å få fastslått i premissene at noe av erstatningen gjelder ikke økonomisk tap.Dette må det også prosessuelt være adgang til.

(25) A har nedlagt slik påstand:
«1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

2. B Auto AS dømmes til å betale sakens omkostninger til A, for behandlingen i byretten og lagmannsretten, med tillegg av avsavnsrente, og for behandlingen for Høyesterett. For samtlige omkostningsbeløp og avsavnsrentebeløp påløper forsinkelsesrente i henhold til den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum, p.t. 12 % p.a., fra oppfyllelsesfristen etter Høyesteretts dom til betaling skjer.»

(26) Mitt syn på saken:

(27) Etter den alminnelige regel i arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 er adgangen til oppsigelse i arbeidsforhold begrenset; en arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. For oppsigelse innen utløpet av avtalt prøvetid har loven særregler i § 63. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Blir en arbeidstaker som skriftlig er tilsatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakerens tilpassing til arbeidet, faglig dyktighet eller pålitelighet. Arbeidsgiveren skal ved eventuell domstolsbehandling av tvist om oppsigelsen godtgjøre hva oppsigelsen bygger på, slik at domstolene kan etterprøve arbeidsgiverens vurderinger.»

(28) I § 63 annet ledd er presisert at bestemmelsen ikke innebærer noen innskrenkning i arbeidsgiverens rett til å si opp arbeidstaker etter § 60.

(29) Formålet med prøvetiden er å etablere en begrenset tidsperiode hvor arbeidsgiveren skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet. Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder. Jeg viser også til at prøvetidsreglene ble gjennomgått på generelt grunnlag i forbindelse med endringer ved lov nr. 2/1995. I Ot.prp.nr.50 (1993–1994) uttales det på side 160 at oppsigelsesadgangen er ment å være noe romsligere i prøvetiden enn ellers. Det ble ikke funnet behov for endring av første ledd, mens reglene om rett til å stå i stillingen under behandlingen av tvist om oppsigelsens gyldighet ble endret for å gjøre prøvetiden mer reell.

(30) Det saklige grunnlag for oppsigelse i prøvetiden etter § 63 må altså knyttes til lovens kriterier, og arbeidsgiver må ved en domstolsbehandling godtgjøre hva oppsigelsen bygger på slik at domstolene kan «etterprøve arbeidsgiverens vurderinger». Umiddelbart kan denne formuleringen oppfattes slik at det domstolene skal prøve i en slik sak, er det skjønn arbeidsgiveren har utvist ved oppsigelsen. Det er imidlertid åpenbart at bestemmelsen på dette punkt ikke kan tas på ordet. Det sentrale ved prøving av oppsigelse i prøvetiden har både forut for arbeidsmiljøloven og etter den vært det faktiske grunnlaget for oppsigelsen; om det er bevismessig dekning for at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Ved gjennomgangen av prøvetidsreglene ved lov nr. 2/1995, som jeg nettopp har nevnt, ble det understreket at domstolene skal være «svært tilbakeholdne» med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvorledes arbeidstakeren fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på, må anses bevist og relevant. Etter mitt syn må bestemmelsen anvendes på denne måten.

(31) Jeg går etter dette over til å se på det faktiske grunnlaget for oppsigelsen. Det materiale som belyser dette finnes i de interne notater som ble utvekslet mellom C og A i prøvetiden og i parts- og vitneforklaringene. Før jeg går gjennom de enkelte punktene i begrunnelsen for oppsigelsen, vil jeg gjengi stillingsbeskrivelsen i ansettelsesavtalen, og jeg finner også grunn til å referere noe fra de interne notatene i prøvetiden.

(32) Av stillingsbeskrivelsen kan utledes at det dreide seg om en utpreget selvstendig lederstilling ved siden av at A også skulle fungere som selger:
«Stillingen innebærer totalansvar for drift av selskapet. Det innebærer videre budsjett- og resultatansvar ovenfor styret og selskapets eiere. Videre personalansvar som leder av virksomheten. Daglig leder ivaretar også selskapets interesser ovenfor importørene og øvrige forretningsforbindelser. Daglig leder står fritt til å disponere selskapets organisasjon, og står således fritt til å utnevne sine underordnede. «

(33) I notatet av 13. september 1999 skrev C blant annet:
«Som eiere begynner vi klart å bli utålmodige i påvente av positive resultater. Vi må innrømme at vi er skeptiske til den utvikling vi har sett så langt idet vi erfarer en del forhold som klart uroer oss, herunder store uroligheter i organisasjonen, fortsatt like beskjeden aktivitet på salgssiden, manglende initiativ og motiverende «lagdannelse» i organisasjonen samt ikke minst manglende initiativ til å ta tak i og på en positiv måte få på plass alle de små detaljene (herunder renhold, orden, rutiner m.m.) som skiller en veldrevet forretning fra en dårlig.
…
Som nevnt ovenfor så er vi ikke fornøyd med utviklingen så langt, og en ber deg derfor tenke nøye over hvilke utfordringer stillingen som daglig leder av B Auto AS innebærer, og at du legger opp til en utvikling hvor du sammen med organisasjonen for øvrig kan nå våre målsetninger. Undertegnede skal gjerne bidra i denne prosessen, men det er en klar forutsetning at både målsetninger, handlingsplaner, ressursallokering og nødvendige prioriteringer initieres av deg som daglig leder.
Som eiere forventer vi nå en klar positiv dreining av de langt fleste forhold omkring driften av B Auto AS, en forutsetter at du som daglig leder foretar de nødvendige disposisjoner som sikrer en slik utvikling.»

(34) A bemerket i sitt svarnotat av 20. september 1999:
«Først må jeg si at jeg syns notatet oser av mistillit til meg, og således virker meget demotiverende….. Jeg hadde forventet at det ville gå noe lengre tid før et slikt utspill kom, i en bedrift som lå så langt nede. …»

(35) Om situasjonen for B Auto AS da han tiltrådte, bemerket han:
«En del elementære ting var ikke på plass, som for eksempel skikkelig nybilutstilling, nødvendige demobiler, skilting/profilering, fungerende salgsverktøy på data, arbeidsavtaler med de ansatte. Men ett hovedproblem skilte seg ut som det klart alvorligste: Bedriften tapte penger, og dette skyldtes først og fremst et nesten totalt fraværende nybilsalg, og det ble ikke drevet seriøs og planmessig markedsføring. Det beste man kan si om de spede forsøk som ble gjort, var at bedriften framstod som en «bruktbilsjappe». … Hovedmål nr. 1 ble altså: Start markedsføringen av B Auto som en seriøs nybilforhandler av Citroën/Suzuki. Ligg lavt på utgiftssiden og m.h.t. investeringer. I mine møter med importørene fikk jeg det bestemte inntrykk at de var helt enige i dette.»

(36) Han redegjorde for hva som var gjort så langt og de videre planer. Spesielt om verksteddriften bemerket han:
«Jeg skal ikke påstå at forholdene i bedriften ble rosemalt da jeg forhandlet om stillingen. Det ble imidlertid fremholdt at verkstedet gikk bra, og hadde bra ledelse. Dette var viktig og avgjørende for meg, da jeg ikke har kompetanse eller erfaring når det gjelder verksteddrift. På min første arbeidsdag i bedriften var det første jeg fikk opplyst at driftssjefen på verkstedet hadde sagt opp sin stillling. Noe av det første jeg måtte begynne med var derfor å ansette hans etterfølger. Han er heldigvis nå snart klar til å tiltre. Måneden etter sa verksmesteren opp sin stilling. Denne oppsigelsen ble etter mye om og men trukket tilbake. Etter dette har også en mekaniker sagt opp sin stilling, men han har også trukket oppsigelsen tilbake, etter at hans lønn (mot min anbefaling) har blitt hevet. Når vi tillegger at både driftssjef og verksmester har omtalt hverandre overfor meg som nærmest udugelige, og at det er avdekket store mangler i oppfølging/drift av verkstedet, kan man vel trygt konkludere med at den beskrivelse av verkstedet som ble gitt meg før jeg tiltrådte, var mildt sagt feilaktig.»

(37) C gjentok i notat 17. oktober 1999 sin misnøye med store deler av utviklingen ved B Auto AS og skrev blant annet:
«Slik jeg nevnte i møte torsdag 14., så hersker det dessverre stor grad av misnøye i organisasjonen ved B Auto AS.
Denne misnøyen har sikkert flere årsaker hvor ikke minst min person og måten jeg har forholdt med til forretningen og de ansatte er en av årsakene. Dette må jeg forholde meg til, og jeg vil derfor så langt jeg kan forsøke å rette opp dette inntrykket.
…
Jeg er på mange måter enig med deg i at vi har en skal vi kalle «sutrekultur» i bedriften, og at denne sikkert kan være mye historisk begrunnet.
Dette er et forhold vi bare må leve under, og bygge organisasjonen opp igjen fra bunnen av hensyntatt denne «ukulturen».
Det er her jeg føler du ikke når frem. Jeg har fått flere tilbakemeldinger på at du henger deg opp i bagateller på en slik måte at de du kommer i en diskusjon med blir oppgitt/irritert.
…
Det var litt om det jeg hører, så litt om det jeg selv ser, og erfarer.
Allerede ved å se regnskapene ser en at mange forhold ikke stemmer ved B Auto AS. Underskuddene er urovekkende store, og det er vanskelig å se noen positiv trend utover at vi nå har hatt en periode hvor vi har solgt bra med biler, og da spesielt nye. Det ser for øvrig ut som om handlene gjennomgående er av bra kvalitet.
Det virker likevel som det er altfor lite kontroll over hva som skjer rundt den enkelte bil, så der man tror man har et bra dekningsbidrag, så viser det seg til slutt at man har tapt penger (når internkostnadene kommer for en dag) …
Når det gjelder verksted og delesiden så er det påfallende hvor lite man greier å utfakturere. Her virker det også til å være mye rot (hvilket delvis er bekreftet av en skremt Roar). Roar kunne mellom annet fortelle at det lå ufakturerte ordrer for ca. kr 170.000 når han startet. Hvor er da kontrollen?
…
Jeg reagerer også på at elementære rutiner m.h.p. orden og renhold fortsatt ikke på langt nær er på plass, og at det skal være så vanskelig å få dette til. …»

(38) A redegjorde i sitt notat 11. november 1999 for sitt syn på utviklingen så langt. Han viste blant annet til det avholdte allmannamøtet med de ansatte, at man hadde fått til en positiv utvikling på inntektssiden og at full renovering nå var foretatt. Hovedfokus hadde måtte rettes andre steder enn på verksteddriften. I de ufakturerte krav lå også atskillige problemordrer. Han konkluderte:
«Det blir vanskelig å fungere i stillingen som daglig leder, hvis alt en sier eller gjør skal bli vurdert og bedømt av underordnede med svært varierende kompetanse om de fagområder som bedømmes, for deretter å bli brakt videre til eieren, som så skal tillegge dette vekt. Det vanlige er faktisk at eierne forholder seg til daglig leder, og tillegger dennes kompetanse noe større vekt enn andre ansattes. Og spesielt bør det jo være sånn, når de samme ansattes medvirkning tidligere ikke har brakt utviklingen i firmaet i riktig retning. Det virker også nedbrytende på daglig leders autoritet, hvis de ansatte av eieren, hver for seg eller samlet, opphøyes til dommere over daglig leders disposisjoner eller kvalifikasjoner.»

(39) Jeg går så over til å se nærmere på de forhold som oppsigelsen er begrunnet med. Dette fremgår av den skriftlige begrunnelsen for oppsigelsen, som jeg innledningsvis har referert, med tillegg av to punkter som er påberopt under behandlingen av saken for domstolene, hvorav et gjelder brudd på instruks.

(40) Prøvingen av faktum må skje under hensyn til at A overtok en virksomhet hvor det var meget store utfordringer. Det var turbulente forhold i arbeidsstokken, og virksomheten gikk med underskudd. Det var også store problemer på verkstedet, noe han ikke hadde fått informasjon om. En slik snuoperasjon som her var nødvendig, vil erfaringsmessig ta noe tid. Den som kommer inn som ny for å gjennomføre en slik prosess, vil i utgangspunktet måtte prioritere oppgavene i startfasen.

(41) Enkelte av punktene i begrunnelsen er forholdsvis generelle, slik som punktene 3 og 5 om manglende initiativ til å gjennomføre endringsprosesser og manglende evne til å bygge opp en effektiv driftsorganisasjon. A fikk forholdsvis raskt på plass ny driftssjef på verkstedet og en klargjører, og han tok umiddelbart fatt i markedsføringen. Oppgavene sto i kø, og arbeidsgiver kunne vanskelig forvente at alt ble løst med en gang. Når det gjelder punkt 6 om uenighet med eier omkring vesentlige sider av hvorledes bedriften bør drives, viser jeg til As redegjørelse for sin prioritering og hovedmål nr. 1 i notatet 20. september 1999. Dette er ikke direkte imøtegått i Cs notat av 17. oktober 1999. At renoveringen ikke skjedde så raskt som C ønsket, kan vanskelig ses som et tegn på uenighet om hvorledes bedriften burde drives. Heller ikke punkt 7 og 8 om uteblivelse av omsetning og økonomiske resultater, kan ses å gi grunnlag for bebreidelser mot A. Det var en viss tendens i positiv retning, og også her må tidsperspektivet og de store problemer forretningen slet med da A tiltrådte, trekkes inn. Den økonomiske utvikling etter oppsigelsen gir heller ingen holdepunkter for at A på dette punkt ikke oppfylte de krav man med rimelighet kunne stille.

(42) Når det gjelder punkt 4 om verkstedet og kontrollen med virksomheten der, tyder det som foreligger på at A har vært forholdvis passiv. Han ansatte ny driftssjef, som så vidt skjønnes skulle ha det direkte ansvar blant annet med faktureringen, men det tok litt tid før vedkommende var på plass. Selv om A ved ansettelsen hadde gjort oppmerksom på at han ikke hadde erfaring fra verksteddrift og på grunnlag av det som ble opplyst, forutsatte at verkstedet fungerte godt, noe som ikke var tilfelle, må det være grunn til en viss kritikk mot ham på dette punkt. Det samme gjelder på et av de punkter som er tatt opp etter oppsigelsen, manglende utleggelse av reviderte prislister fra Citroën i forretningen. Dette er forklart med at prislistene kom stykkevis og delt – da de første listene kom, ble det opplyst at de resterende priser ville være klare innen en uke. Jeg kan ikke se at dette fullt ut kan forsvare at prislistene ikke ble lagt ut. Og selv om opplegget var at alle som kom inn i bilforretningen skulle oppsøkes av kundebehandler, må man regne med at enkelte stikker innom bare for å hente prislister.

(43) To sentrale forhold gjenstår: relasjonen til de ansatte, punkt 1 og 2 i begrunnelsen for oppsigelsen og anførselen om instruksbrudd. Når det først gjelder anførselen om instruksbrudd, som – hvis det finnes bevist – i alminnelighet vil være et alvorlig forhold, bemerker jeg:

(44) Punktet gjelder en avtale om salg av en leasingbil til en næringsdrivende, som C fikk stoppet. Ut fra forretningsmessige vurderinger samtykket A i at salget skjedde til en omforent pris som lå under markedspris. C anfører at det var gitt instruks om at slike salg skulle skje til markedspris. A bestrider at det var gitt noen slik instruks – det han hadde fått beskjed om, var at det ikke skulle praktiseres «snillisme». Noen skriftlig instruks er ikke fremlagt, og påstand står mot påstand. Lagmannsrettens flertall behandler ikke forholdet. Etter loven skal arbeidsgiveren, som jeg tidligere har nevnt, godtgjøre hva oppsigelsen bygger på under domstolenes behandling av en slik sak. Jeg kan vanskelig se at det er godtgjort at det er gitt en instruks av en slik absolutt karakter at instruksbrudd kan anses bevist. Men jeg tilføyer at bevissituasjonen for Høyesterett er vanskelig når lagmannsrettens flertall ikke har uttalt seg om dette. Det gjelder i det hele at for at Høyesterett skal komme til et annet resultat enn lagmannsrettens flertall i denne saken, må det finnes «godtgjort» et annet faktisk grunnlag for oppsigelsen enn det lagmannsrettens flertall har funnet bevist.

(45) Når det endelig gjelder forholdet til de ansatte, er det naturlig å ta utgangspunkt i den samlede lagmannsrettens bevisbedømmelse:
«På bakgrunn av bevisførselen finner lagmannsretten det godtgjort at det etter hvert utviklet seg misnøye blant de ansatte over måten A ledet virksomheten på. Det vises særlig til forklaringene fra regnskaps- og salgssekretær D, selger E og ettermarkedsansvarlig F. Misnøyen ble etter hvert så vidt sterk at flere ansatte henvendte seg til styreformann C. Også en av billeverandørene ble gjort kjent med problemene av ansatte ved B Auto AS. Det vises til forklaringen fra tidligere sonesjef i Citroën Norge AS, G.
Misnøyen knyttet seg for det første til at de ansatte mente at A ikke grep tilstrekkelig fatt i uroen blant personalet. Han var gjort kjent med disse problemene i samtalene med C før han ble ansatt. Misnøyen hadde videre sammenheng med at A sjelden viste seg i verkstedet, at han etter enkelte av de ansattes mening hengte seg opp i detaljer, at han ikke tok del i løpende gjøremål som f.eks. utkjøring og klargjøring av demonstrasjonsbiler m.v.»

(46) Jeg legger dette til grunn. Men på dette sentrale punkt er det grunn til å trekke frem det som bevisførselen generelt viser; de ansatte gikk direkte til C med sin misnøye. Denne praksis fikk fortsette utover høsten 1999. Det er etter mitt syn klart at dette måtte vanskeliggjøre daglig leders arbeid i betydelig grad. C skulle ha avskåret disse henvendelsene og henvist de ansatte til å gå til A med sine klager og bedt ham ta tak i dem. Dette synes også å være erkjent av C. I sitt notat av 17. oktober 1999 uttaler han at misnøyen sikkert har flere årsaker, hvorav måten han har forholdt seg til forretningen og de ansatte på er en av årsakene. At de ansatte også tok opp misnøyen med billeverandørene, må ha bidradd til at As forhold til leverandørene ble vanskelig. Arbeidsgiveren kan neppe direkte klandres for dette, men det må likevel ha betydning fordi det er et forhold ved virksomheten som må ha vanskeliggjort As arbeidssituasjon.

(47) C synes også å ha gått inn i enkeltkontrakter. På grunn av de problemene virksomheten slet med, var det rett nok naturlig med hyppige møter mellom styreformann og daglig leder i startfasen. Men det er spesielt at en styreformann går så tett inn i den daglige virksomhet i en bedrift hvor det er ansatt daglig leder. Dette kommer i tillegg til at styreformannen ikke fulgte spillereglene i forhold til de ansatte.

(48) Ved oppsummeringen peker jeg på at prøvetiden tar sikte på å klarlegge arbeidstakerens tilpasning til arbeidet og vedkommendes kvalifikasjoner for stillingen. Men det forutsetter at arbeidstakeren blir gitt reell mulighet til å prøve seg. I denne saken sto man også overfor en virksomhet med behov for en snuoperasjon, som vanskelig vil kunne forventes gjennomført umiddelbart. Selv om det er visse forhold som A må tåle kritikk for, tyder det som foreligger etter mitt syn på at A ikke har fått en reell sjanse til å kunne lykkes i arbeidet som daglig leder.

(49) Ved vurderingen av oppsigelsen må det også ha vekt at det ikke kan legges til grunn at det før oppsigelsen er holdt møte for drøfting av oppsigelsen i samsvar med arbeidsmiljøloven § 57 nr. 1. Unnlatelse av slik drøfting medfører ikke ugyldighet, men er et moment ved vurderingen av om en oppsigelse er saklig begrunnet, jf. Ot.prp.nr.50 (1993–1994) side 183. Dette er en viktig saksbehandlingsregel som blant annet skal gi mulighet for å finne en løsning før tingene låser seg. – Noe annet er at oppsigelsen neppe kunne komme overraskende på A. Jeg tilføyer at det heller ikke er noe å si på at C allerede midt i september, ved sitt første interne notat, ga signal om at han ikke var tilfreds med tingenes tilstand, selv om utformingen av notatet ikke var spesielt konstruktivt.

(50) Ut fra det faktum som kan anses bevist for Høyesterett, det forhold at A ikke synes å ha fått den sjanse som prøvetiden skal gi til å tilpasse seg arbeidet og vise at han kunne fylle stillingen, og at det ikke er holdt drøftingsmøte med mulighet til å finne en omforent løsning, er jeg blitt stående ved at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet. Det er da grunnlag for erstatning, slik også lagmannsrettens flertall har kommet til.

(51) Lagmannsrettens flertall har tilkjent A 150.000 kroner for økonomisk tap, men funnet at det ikke er grunnlag for erstatning for ikke økonomisk tap. Det er ikke erklært motanke over erstatningsbeløpet på 150.000 kroner, men bedt om at en del av beløpet anses som erstatning for ikke økonomisk tap. Ut fra den vekt jeg har lagt på arbeidsgiverens forhold i saken, mener jeg at 50.000 kroner bør anses som erstatning for ikke økonomisk tap. Det dreier seg om samme krav, jf. arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd, og min vurdering beror på rettsanvendelse. Jeg kan da ikke se at det er noe prosessuelt til hinder for dette.

(52) Anken har ikke ført frem, og lagmannsrettens dom blir å stadfeste så langt den er påanket. Ankemotparten bør også tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd. Advokat Holo har levert omkostningsoppgave for det arbeid som han og den tidligere prosessfullmektigen for A har nedlagt i ankesaken. Kravet som utgjør samlet 136.896 kroner, inklusive merverdiavgift, tas til følge.

(53) Jeg stemmer etter dette for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkter 2 og 4, stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler B Auto AS til A 136.896 – ethundreogtrettisekstusenåttehundreognittiseks – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

(54) Dommer Støle: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(55) Dommar Utgård: Det same.

(56) Dommer Dolva: Likeså.

(57) Justitiarius Schei: Likeså.

(58) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkter 2 og 4, stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler B Auto AS til A 136.896 – ethundreogtrettisekstusenåttehundreognittiseks – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.