(1) Saken gjelder spørsmålet om en oppsagt investeringsrådgiver har krav på å utføre arbeid i oppsigelsestiden.

(2) A ble 3. desember 2004 ansatt som investeringsrådgiver i X AS (heretter stort sett forkortet til X). Ved ansettelsen kjøpte A 20 % av aksjene i X gjennom sitt heleide selskap Y AS og ble en av fem partnere i X. Funksjonen som daglig leder («managing partner») i X er forutsatt å skulle bli utført av de fem partnerne på omgang. Siden 2004 er det partner B som har hatt denne funksjonen.

(3) I arbeidsavtalens punkt 7 er det blant annet fastsatt:
«Ansettelsesforholdet kan sies opp av begge parter med en gjensidig oppsigelsesfrist på 6 måneder. …
Ved oppsigelse har Arbeidsgiver rett til å gi den ansatte andre arbeidsoppgaver eller pålegge ham å fratre med umiddelbar virkning, likevel slik at lønn og andre tilleggsgoder beholdes i oppsigelsestiden.
Dersom Arbeidstaker grovt har tilsidesatt sine plikter i henhold til lov, denne avtale eller gjeldende interne rutiner hos Arbeidsgiver, har Arbeidsgiver rett til å gi ham avskjed med øyeblikkelig fratreden. I så fall opphører alle rettigheter til lønn og tilleggsgoder med øyeblikkelig virkning.
Dersom Arbeidsgiver anmoder Arbeidstaker om å slutte av hensyn til Arbeidsgivers beste eller det foreligger en gjensidig forståelse med Arbeidstaker om at ansettelsesforholdet skal opphøre, har Arbeidstaker rett til et sluttvederlag tilsvarende 12 måneders ordinær, fast lønn regnet fra utløpet av oppsigelsesperioden. Slik utbetaling er betinget av at Arbeidstaker aksepterer oppsigelsen og ikke reiser stillingsvernsak eller fremmer krav mot Arbeidsgiver i forbindelse med ansettelsesforholdet eller opphør av ansettelsesforholdet.»

(4) As arbeid i X har bestått i innhenting av kapital til fond, utvelgelse av porteføljebedrifter og oppkjøp av disse, samt aktiv oppfølgning av enkelte av porteføljeselskapene.

(5) X innledet i januar 2009 forhandlinger med A med sikte på å avslutte hans arbeidsforhold. Partene kom ikke til enighet, og ved brev av 31. mars 2009 sa X opp As arbeidsavtale. I oppsigelsesbrevet ble det som begrunnelse for oppsigelsen oppgitt:

«Oppsigelsen skyldes som tidligere opplyst at du ikke har den nødvendige tillit fra Selskapets side i forhold til å utføre de vesentlige oppgavene som tilligger en partner i Selskapet. Vi viser ellers til drøftelsesmøtet den 26. februar hvor vi redegjorde nærmere for de forhold som begrunner oppsigelsen.»

(6) A ble i oppsigelsesbrevet pålagt å fratre med umiddelbar virkning, men fikk rett til lønn og andre ytelser i oppsigelsestiden på seks måneder.

(7) Etter at A hadde mottatt oppsigelsen, krevde han blant annet forhandlinger etter arbeidsmiljøloven § 17-3 og fremmet krav om å stå i stillingen etter oppsigelsestidens utløp i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-11. Forhandlingsmøte ble avholdt 28. april 2009 uten at partene kom til enighet.

(8) Den 8. april 2009 fremmet A krav om midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b med påstand om at X pliktet å la A arbeide i oppsigelsestiden. Påstanden ble senere presisert til å også gjelde rett til å gjeninntre i stillingen.

(9) Etter muntlige forhandlinger avsa Oslo byfogdembete 19. mai 2009 kjennelse (TOBYF-2009-60163) med slik slutning:
«1. Begjæringen om midlertidig forføyning med saknr. 09-060163TVI-OBYF tas ikke til følge.

2. A betaler kr 187.500,-kroneretthundreogåttisjutusenfemhundre- i saksomkostninger til X AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

(10) Byfogdembetets kjennelse bygger på at A ikke hadde sannsynliggjort tilstrekkelig sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1.

(11) A anket til Borgating lagmannsrett, som 22. juli 2009 (LB-2009-106974) avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Anken forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 15 000 – femtentusen – kroner til X AS.»

(12) Lagmannsretten kunne «ikke utelukke at … den form for deling av lederskap som ble praktisert i X, innebar at A som en av de fem partnerne i X omfattes av arbeidsmiljøloven § 15-16 annet ledd». Den tok imidlertid ikke endelig stilling til dette, da arbeidsgiveren etter lagmannsrettens syn under enhver omstendighet måtte ha adgang til å frata arbeidstakerne arbeidsoppgavene i oppsigelsestiden dersom det finnes urimelig at arbeidstakeren skal fortsette å utføre disse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 andre ledd andre punktum. «Med den reservasjon at arbeidstakernes rettigheter må antas å være bedre sikret i oppsigelsesperioden enn i tiden etter», må vurderingene og de relevante momentene etter lagmannsrettens oppfatning være de samme før og etter utløpet av oppsigelsesfristen. På grunnlag av en konkret vurdering fant lagmannsretten at vilkårene for å frata A arbeidsoppgavene i oppsigelsestiden var oppfylt.

(13) A har i rett tid anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken er angitt å rette seg mot lagmannsrettens «lovanvendelse». A har i korte trekk anført:

(14) Lagmannsretten har tolket arbeidsmiljøloven § 15-3 feil. Bestemmelsen innebærer en rett for arbeidstakeren til å stå i stillingen i oppsigelsestiden. Dette fremgår også motsetningsvis av arbeidsmiljøloven § 15-14 som fastsetter at avskjed, i motsetning til oppsigelse, innebærer øyeblikkelig fratreden. Videre følger det også av arbeidsmiljøloven § 15-11 at A har rett til å stå i stillingen. A er ikke virksomhetens øverste leder, og det er da ikke adgang til å forhåndsavtale øyeblikkelig fratreden, jf. arbeidsmiljøloven § 15-16 andre ledd.

(15) A har nedlagt slik påstand:

«1. Borgarting lagmannsretts kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling.

2. X AS dekker As sakskostnader for Høyesterett med kr 15 000.»

(16) X AS har inngitt tilsvar. Selskapet har i korte trekk anført:

(17) Lagmannsrettens rettsanvendelse er korrekt. Lagmannsretten har ikke avgjort saken på grunnlag av arbeidsmiljøloven § 15-3. Bestemmelsen gir uansett ikke A rett til å gjeninntre i stillingen. Bestemmelsen regulerer kun oppsigelsestidens lengde.

(18) A må som en av fem partnere i X i alle tilfeller anses som virksomhetens øverste leder, slik at arbeidsmiljøloven § 15-16 andre ledd kommer til anvendelse, og slik at arbeidsavtalens bestemmelser om oppsigelse er gyldig.

(19) Bestemmelsene om oppsigelse i arbeidsavtalen er uansett ikke i strid med ufravikelighetskravet i arbeidsmiljøloven § 1-9, da arbeidsavtalen sett under ett stiller A i en bedre posisjon enn hva som følger av arbeidsmiljøloven.

(20) X AS har nedlagt slik påstand:

«1. Anken forkastes.

2. X AS tilkjennes sakens omkostninger.»

(21) Høyesteretts ankeutvalg bemerker:

(22) Da den angrepne kjennelse er avsagt av lagmannsretten som andre instans, er ankeutvalgets kompetanse begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og den generelle rettslige forståelse av skrevne rettsregler, se tvisteloven § 30-6 bokstav b og c. Det siste omfatter ikke bare forståelsen av enkeltbestemmelser, men også rettsregler som kan utledes av flere bestemmelser sett i sammenheng og prinsipper som ligger til grunn for lovgivningen, jf. Rt-2003-1287. Bevisbedømmelsen og den konkrete subsumsjon kan utvalget derimot ikke prøve.

(23) Det krav begjæringen om midlertidig forføyning tar sikte på å sikre, er As rett til å utføre arbeid i oppsigelsestiden. Da saken gjelder spørsmål om rett til å stå i stillingen i oppsigelsestiden, har byfogdembetet og lagmannsretten korrekt behandlet saken etter tvisteloven kapittel 34, jf. Rt-2005-993. Oppsigelsestiden løper ut 30. september 2009, men da avgjørelsen kan ha betydning for et krav om å bli stående i stillingen etter oppsigelsestidens utløp og for krav om erstatning i hovedsaken, finner utvalget at A har rettslig interesse i ankesaken også etter utløpet av oppsigelsesfristen.

(24) Ankeutvalget er kommet til at anken ikke fører frem.

(25) Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at en oppsagt arbeidstaker som hovedregel har rett til ikke bare å motta lønn, men også å utføre arbeid i oppsigelsestiden.

(26) Dersom det blir anlagt sak om gyldigheten av oppsigelsen, har arbeidstakeren etter arbeidsmiljøloven § 15-11 andre ledd som hovedregel også rett til å fortsette i stillingen etter oppsigelsesfristens utløp, men etter krav fra arbeidsgiveren kan retten bestemme at arbeidstakeren skal fratre «dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling». Hvis arbeidstakeren blir pålagt å fratre i medhold av denne bestemmelsen, vil han ikke bare bli fratatt arbeidsoppgavene, men også miste retten til lønn.

(27) Det er på det rene at en oppsagt arbeidstaker innenfor oppsigelsestiden ikke kan fratas retten til lønn. Selv om arbeidsmiljøloven ikke inneholder noen regler om det, må det imidlertid unntaksvis – også innenfor oppsigelsestiden – være adgang til å frata en oppsagt arbeidstaker arbeidsoppgavene, jf. RG-1996-202. Vurderingstemaet må her i utgangspunktet være det samme som ved pålegg om fratreden etter oppsigelsestidens utløp, men slik at det for fratakelse av arbeidsoppgavene innenfor oppsigelsestiden må kreves at det foreligge særlig tungtveiende grunner som taler for det. På samme måte som etter § 15-11 må det ved vurderingen av om arbeidstakeren skal fratas arbeidsoppgavene, blant annet tas hensyn til om arbeidstakeren kan omplasseres.

(28) Lagmannsretten har ved vurderingen av om A skal kunne utføre sine normale arbeidsoppgaver i oppsigelsestiden, tatt utgangspunkt i vurderingstemaet etter arbeidsmiljøloven § 15-11 andre ledd andre punktum, men lagt til grunn at «arbeidstakernes rettigheter må antas å være bedre sikret i oppsigelsesperioden enn i tiden etter». Under henvisning til at partnerne og selskapets investorer hadde mistet tilliten til A, har lagmannsretten funnet det «uholdbart» å la ham fortsette sitt arbeid, «med den risiko dette ville medføre for betydelige skadevirkninger for X, som opererer i en bransje hvor tillit er en avgjørende faktor».

(29) Dette viser etter ankeutvalgets oppfatning at lagmannsretten har tatt et riktig rettslig utgangspunkt og vurdert de relevante momenter. Bevisbedømmelsen og den konkrete skjønnsutøvelse kan utvalget ikke overprøve. Anken over lagmannsrettens lovtolking må etter dette forkastes.

(30) X har subsidiært anført at A er omfattet av arbeidsmiljøloven § 15-16 andre ledd, som bestemmer:
«Reglene om oppsigelse i dette kapittel gjelder ikke for virksomhetens øverste leder dersom vedkommende i forhåndsavtale har sagt fra seg slike rettigheter mot etterlønn ved fratreden.»

(31) Da det ikke er nødvendig for resultatet, og lagmannsretten ikke har avgjort saken på grunnlag av § 15-16 andre ledd, tar ankeutvalgets flertall – dommerne Utgård og Tønder – ikke stilling til om A er omfattet av denne bestemmelse. Selv om det ikke er nødvendig for resultatet, vil imidlertid dommer Skoghøy gi uttrykk for at siden partnerne i X er likeverdige og forutsettes å tjenestegjøre som daglig leder på omgang, må alle partnerne etter hans oppfatning anses som «virksomhetens øverste leder» i forhold til § 15-16 andre ledd.

(32) I samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 finner ankeutvalget at A må pålegges å betale sakskostnader for alle instanser. Ved byfogdembetets og lagmannsrettens kjennelser er han pålagt å betale sakskostnader for de tidligere retter med kr 187 500 for byfogdembetet og kr 15 000 for lagmannsretten. Sakskostnadene for Høyesterett fastsettes i henhold til oppgave fra ankemotpartens prosessfullmektig til kr 15 000.

(33) Ved utmålingen av sakskostnadene for lagmannsretten har lagmannsretten lagt til grunn at beløpsgrensen på kr 15 000 i tvisteloven § 20-5 fjerde ledd i tilfeller hvor parten ikke er merverdiavgiftspliktig og således ikke har krav på fradrag for inngående avgift, inkluderer merverdiavgiftsbeløpet. Dette er ikke riktig, jf. Rt-2008-1022. Utvalget finner imidlertid det tilkjente beløp på kr 15 000 tilstrekkelig inklusive merverdiavgift.

(34) Med unntak for dommer Skoghøys særmerknad om forståelsen av § 15-16 andre ledd er kjennelsen enstemmig.

 

Slutning:

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for Høyesterett betaler A til X AS 15 000 – femtentusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.