Dato 2015-06-10
Saksgang Bergen tingrett TBERG-2014-7197 – Gulating lagmannsrett LG-2014-197037 (14-197037ASD-GULA/AVD1).

 

Saken gjelder oppsigelse av arbeidstaker i sykmeldingsperiode.

Bergen tingrett avsa den 9.10.2014 dom i sak mellom foranstående parter. Dommen har slik domsslutning:
1. [bilfirma] AS frifinnes.
2. I sakskostnader betaler A til [bilfirma] AS 90 400 – nittitusenfirehundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Fra Bergen tingretts saksfremstilling hitsettes:
«I august 2009 ble A tilsatt som kundeveileder ved verkstedet hos [bilfirma] AS. Lønnskostnadene ble de tre første månedene dekket av NAV. Arbeidsavtale ble inngått 05.11.2009.
A er utdannet bilmekaniker og har tidligere arbeidet 17 år som bilmekaniker ved Auto 23 AS fra 1981 til 1998. På grunn av ryggproblemer ble han sykmeldt i 1998, og var senere flere år under attføring, bl.a. gikk han ett år ved Næringsakademiet. Fra 2005 til 2008 jobbet han som bilselger, men sluttet i følge ham selv på grunn av «mye press som gikk ut over psyken». Etter dette var han sykmeldt/trygdet frem til han i 2009, med bistand fra NAV, fikk arbeid i [bilfirma] AS som kundeveileder. På grunn av ryggproblemer kan han ikke lenger jobbe som mekaniker. [bilfirma] AS var kjent med As ryggproblemer på tilsettingstidspunktet.

I perioden A var tilsatt ved [bilfirma] AS har arbeidsgiver gjentatte ganger tatt opp med ham at hans sykefravær bl.a. har skapt merbelastninger for hans kolleger samt at arbeidsgiver ikke var tilfreds med den arbeidsytelsen han leverte, bl.a. vurderte arbeidsgiver det slik at han hadde problemer med å bruke selskapets datasystem.

[bilfirma] AS ønsket etter hvert å omplassere A til annen stilling som han kunne utføre med sine ryggproblemer, og ga ham først tilbud om stilling som mekaniker. Etter at A ikke aksepterte tilbudet, ga arbeidsgiver ham et nytt tilbud om en nyopprettet stilling som PKK (periodisk kjøretøykontroll) kontrollør/takstmann. Dette tilbudet ble heller ikke akseptert av A.
Det ble avholdt drøftelsesmøter mellom A og [bilfirma] AS den 30.05.2013, 06.06.2013, 03.10.2013 og 13.11.2013.
Den 19.11.2013 ble A sykmeldt og han har etter dette vært sammenhengende sykmeldt.
Ved udatert brev mottok A omkring den 25.11.2013 skriftlig oppsigelse fra sin stilling i [bilfirma] AS med fratreden 31.12.2013. Det ble avholdt forhandlingsmøte mellom partene 07.01.2014, men partene kom der ikke til enighet, jf. arbeidsmiljøloven § 17-3.
Den 13.01.2014 fremsatte A v/advokat Stig Åkenes Johnsen stevning i saken. Det ble lagt ned påstand om at [bilfirma] AS sin oppsigelse av As arbeidsforhold er usaklig og ugyldig, og at [bilfirma] AS v/styrets leder dømmes til innen 14 dager å betale erstatning til A for økonomisk og ikke-økonomisk skade. Videre ble det lagt ned påstand om at A tilkjennes sakens omkostninger.
[bilfirma] AS v/advokat Jon Olav Holvik tok til motmæle i tilsvar av 28.01.2014. Det ble lagt ned påstand om at [bilfirma] AS frifinnes og at A dømmes til å erstatte [bilfirma] AS sine sakskostnader.
Hovedforhandling i saken ble avholdt 26. – 27.08.2014 i Bergen tinghus.»
Bergen tingrett avsa deretter dom som angitt foran.

Partene har for lagmannsretten opplyst at lagmannsretten kan legge tingrettens fremstilling til grunn. Unntak gjelder for den bevisvurdering tingretten gir uttrykk for i tredje avsnitt og som ankende part ikke er enig i. Videre anfører ankende part at tilbudet om stilling som PKK inspektør først ble fremsatt i siste drøftelsesmøte.
Ankeforhandling i lagmannsretten ble holdt i dagene 18. – 19.5.2015. A møtte, og for [bilfirma] AS møtte daglig leder B med fullmakt fra styrets leder. Partene/partsrepresentanten ga forklaring, og det ble avhørt ni vitner. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken.


 

[Ankende part anfører:]
Ankende part har anført at han ble sagt opp under sykefravær. Han nyter godt av det særlige vernet i arbeidsmiljøloven § 15-8 første ledd og presumsjonsregelen i andre ledd. As sykefravær var eneste tema i drøftingsmøtene 30.5. og 6.6.2013. Forhold knyttet til arbeidsprestasjoner ble først et tema på møtet den 3.10.2013.
Det bestrides under enhver omstendighet at ankende parts arbeidsprestasjoner har sviktet i en slik grad at det var saklig grunn for oppsigelse. Ankemotparten har ikke kunnet føre tidsnære og uavhengige bevis for at mangelfulle arbeidsprestasjoner ble tatt opp med ankende part, og ankemotpartens påstandsgrunnlag avviker fra uomstridte begivenhetsnære bevis. Forklaringer fra ansatte ved [bilfirma] AS kan ikke anses om uavhengige bevismidler. Dette illustreres at protokollatet i rettsboken for tingretten i forbindelse med vitnet Cs forklaring for retten.
Det påpekes videre at ankende part ikke ble meddelt advarsel slik det er anbefalt i ILO-rekommandasjon nr 166, som må antas å være i overensstemmelse med norsk rett.
Ankende part har ellers fremholdt at det er fri bevisvurdering i saken, dog med en del presiseringer som følger av rettspraksis. Det vises særlig til at begivenhetsnære bevis skal tillegges stor vekt og at bevis med tilknytning til en av partene, bør tillegges mindre vekt, jf JU 21, 22 og 25. Konkret vises det til at vitneforklaringer fra ansatte hos ankemotparten og notater mv utarbeidet av disse, ikke bør gis avgjørende betydning. Ankemotparten har bevisbyrden for at slike dokumenter er tidsnære. Det vises til at notatene utarbeidet av verksmester D, FU 10-16, dels ikke er datert, dels ikke er undertegnet og at ankende part har opplyst at han ikke har mottatt disse før etter det ble tvist mellom partene. Det reises spørsmål ved når dokumentene er produsert, og om de er endret i ettertid. Ankemotparten har hatt muligheten til å opplyse dette for eksempel ved å bekrefte når dokumentene ble opprettet på data, men dette er ikke gjort. Det var kun dokumentene stillingsbeskrivelsene, FU 1 og FU 2 som ble lagt frem ved tilsvaret. Resten ble fremlagt først etter at dette var provosert fra ankende parts side, noe som kan tale for at dokumentene er produsert i ettertid eller er endret.
I tilknytning til bevisvurderingen vises det også til at den opplæringsansvarlige i forbindelse med innføring av nytt datasystem ved virksomheten ikke er ført som vitne. At vedkommende er forespurt av ankemotparten, men har avslått å stille opp, kan ankemotparten ikke høres med. Videre burde de såkalte «ringelistene» som ankemotparten har vist til vært fremlagt. Det fremholdes videre at det ikke er spor i dokumentene etter at ankemotparten har hatt innvendinger mot ankende parts arbeidsprestasjoner før i referatet fra møtet den 3.10.2013. Før dette var det fraværet som var tema. Det vises i den forbindelse til vitneforklaring fra vitnet C som eksempel på tilpasning av forklaring vedrørende dette tema, jf protokollasjon i rettsboken for tingretten. Det vises ellers til vitnene E og Fs forklaringer. Dette er de to eneste uavhengige vitnene i saken. F hadde ikke noe å utsette på ankende parts arbeid. Misnøye med ankende parts fravær kan også ha «farget» oppfatningen av hans arbeidsprestasjoner. E bekreftet at fravær var tema ved hans tilstedeværelse.
Når det gjelder sakens rettslige side, vises det til arbeidsmiljøloven (aml) § 15-8 første og andre ledd. Sykdom er ikke lovlig oppsigelsesgrunn det første året, og oppsigelse i dette tidsrommet skal presumeres å være begrunnet i sykdom med mindre bedriften med overveiende grad av sannsynlighet kan godtgjøre andre årsaker. Det stilles strenge krav til bevisene, jf Rt-2011-596 avsnitt 56.
Det er på det rene at ankende part ble oppsagt mens han var sykmeldt. Det fremholdes at sykefraværet, helt eller delvis, var den reelle årsaken til oppsigelsen. Så sent som i møtene i mai/juni 2013 var det kun fraværet som var tema, jf vitnet G, som bekreftet at møtereferatene er dekkende, jf også vitnet H. Også i møtet 3.10.2013 FU 25 er det vist til sykefraværet, og dette er første gang mangler ved arbeidsprestasjonen er tatt opp. Vitnet C har også bekreftet at det var fraværet som var årsaken til at han truet med å slutte dersom noe ikke ble gjort i forhold til ankende part. Opplysningene i saken tyder på at fravær var lite populært i bedriften. Ankende parts fravær var for øvrig ikke spesielt høyt, jf vitnet E. Uttalelser i ankemotpartens prosesskriv av 28.1.2015, FU 44-45 underbygger at det er årsakssammenheng mellom sykefraværet og oppsigelsen.
Bedriften har anført svikt ved ankende parts arbeidsprestasjoner knyttet til kjennskap til og bruk av virksomhetens datasystemer, særlig kreditering av fakturaer, oppretting av kjøretøykort, bruk av gule lapper, manglende bruk av e-postsystemet, at arbeidsoppgaver ble skjøvet over på kolleger og at han belastet kolleger uforholdsmessig mye ved å be om hjelp til arbeidsoppgaver han selv burde kunne håndtere. Videre håndterte han ikke dekkhotellet som han fikk ansvaret for en tid.
Opprinnelig ble det også hevdet at både mekanikerne og kunder var misfornøyde med ankende parts arbeidsprestasjoner, men dette er senere frafalt. Tross dette fastholdt verksmester D i lagmannsretten at det hadde forekommet tilfeller hvor kunder var misfornøyde. Det påpekes videre at hyppigheten og omfanget av de angivelige problemene er lite belyst. Ifølge vitnet I skjedde det «ofte», men det er uklart hva som ligger i dette.
Det vises også til at det i møtet i november 2013, ble bestemt et oppfølgingsmøte den 10.1.2013. Dette møtet ble avlyst av årsaker på bedriftens side, og det ble ikke berammet nytt møte. Først i mai måned 2013 jf FU side 20 flg, kom bedriften tilbake på saken, og da fortsatt i forhold til ankende parts fravær, ikke problemer knyttet til hans arbeidsprestasjoner. Dette tyder ikke på at bedriften var misfornøyd med ankende parts arbeidsprestasjoner i det mellomliggende tidsrom.
Oppsigelsen kom i november 2013, dvs kort tid etter siste drøftingsmøte den 3.10.2013.
Det ble heller ikke gitt advarsel hverken muntlig eller skriftlig om at oppsigelse kunne bli aktuelt som følge av mangler ved arbeidsprestasjonen. Dette er et vilkår for å kunne gå til oppsigelse i et tilfelle som det foreliggende. Det vises til ILO-anbefaling 166, JU 3 punkt 8. Selv om konvensjonen ikke er tiltrådt av Norge, er det forutsatt i flere sammenhenger at bestemmelsen er i samsvar med norsk lov. Det vises til St.meld.nr.99 (1982-1983) samt Sønstelid m fl, Arbeidsmiljøloven, side 714, JU 7 og 8. Ankende part har ikke kunnet finne eksempler i Høyesteretts praksis hvor oppsigelse som følge av mangler ved arbeidsprestasjonen har vært godtatt uten forutgående advarsel. Det har kun vært godtatt ved alvorlig svikt på arbeidstakerens side, for eksempel lojalitetsbrudd, seksuell trakassering eller andre alvorlige forhold, jf Rt-1956-578, jf JU 28-29 sml FU 35 og 82.
Terskelen for å si opp en arbeidstaker som følge av sviktende arbeidsprestasjoner, er høy, jf Rt-2011-1674. Det må kunne vises til «gode grunner», og det må gis en forutgående advarsel.
Det bestrides at det kan påvises svikt i ankende parts arbeidsprestasjoner. Påstandene om at ankende part ikke kunne kreditere og ikke opprette kjøretøykort, er ikke riktig. Han hadde nødvendig kunnskap om dette og utførte det. Slike problemer er heller ikke nevnt i verksmester Ds notater, FU 14-16. Ifølge vitnet F var det ikke noe å utsette på ankende parts arbeidsprestasjoner i forhold til mekanikerne, og han kjente heller ikke til andre problemer. Ankende part benyttet også e-postsystemet. Bruk av gule lapper skjedde bare unntaksvis. Bevisførselen gir samlet sett ikke overveiende sannsynlighet for at oppsigelsen i dette tilfellet skyldtes annet enn sykefraværet, og oppsigelsen er da usaklig og ugyldig.
Til spørsmålet om omplassering og virksomhetens styringsrett, bemerkes at Rt-2011-841, JU 31 (50) som ankemotparten har vist til, var en sak hvor omplassering hadde hjemmel i arbeidsavtalen. Dette er ikke tilfelle i vår sak. Ankende part ble heller ikke pålagt omplassering, kun tilbudt dette. Han ble heller ikke tilbudt ny stilling i oppsigelsen. I en slik situasjon må man falle tilbake på reglene om endringsoppsigelse som i tilfellet må oppfylle alle lovens krav til form og innhold.
Det fremsettes krav om erstatning i medhold av aml § 15-12 andre ledd. Erstatningen skal fastsettes etter rettens skjønn. Økonomisk tap skal dekkes fullt ut, og i tillegg skal det gis oppreisningserstatning.
Frem til 19.11.2014, dvs ett år etter sykmeldingen, har ankende part ikke hatt økonomisk tap. Han har opprettholdt lønn i denne perioden. Unntak gjelder for feriepenger hvor han har et tap på kr 37 025 som følge av at NAV kun beregner feriepenger av 48 dager.
Fra 19.11.2014 har han mottatt arbeidsavklaringspenger basert på en inntekt på kr 459 197 pr år. Det skal ikke gjøres fradrag i erstatningen for arbeidsavklaringspengene.
Det kreves videre erstatning for tap i fremtidig inntekt. Det vises til at ankende part er 51 år og ville hatt flere år foran seg i arbeidslivet. Han er yrkeshemmet, noe som vanskeliggjør mulighetene for å få nytt arbeid. Også alderen gjør dette vanskelig. Han har søkt flere stillinger og vært innkalt til intervju noen ganger, men ikke blitt tilsatt. Det bør gis erstatning med minst to års lønn, tilnærmet kr 900 000. I tillegg bør det gis oppreisningserstatning med kr 100 000.
Når det gjelder sakskostnader, vises det til at ankemotparten først fremla en rekke relevante saksdokumenter etter at det var provosert fremlagt.
Ankende part har lagt ned slik påstand:
1. [bilfirma] AS sin oppsigelse av A var usaklig.
2. A tilkjennes erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk skade etter rettens skjønn, jf arbeidsmiljøloven § 15-12 (2).
3. A tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
 
Ankemotparten har anført:
Oppsigelsen av ankende part var lovlig og er gyldig.
Ankende part var ansatt som kundeveileder/kundemottaker hos ankemotparten. Han maktet ikke å utføre sine arbeidsoppgaver på en tilfredsstillende måte. Dette ble tatt opp med ham ved gjentatte anledninger. Det har i medarbeidersamtaler og samtaler for øvrig vært påpekt at han måtte forbedre sitt arbeid på flere felt. I håp om å få ham til å fungere i stillingen, endret blant annet verksmester D sin arbeidstid for å bistå ankende part i kundemottaket og sørge for riktig og ytterligere opplæring.
Allerede 11.11.2012, i et møte mellom verksmester D og ankende part, ble det opplyst at bedriften ønsket å overflytte ankende part til en annen rolle og andre arbeidsoppgaver i bedriften. Ankende part aksepterte ikke endringer.
Det ble i nytt møte, 22.11.2012, påpekt forhold bedriften var misfornøyd med, og det ble satt ny møtedato 10.1.2013, hvor ankende part skulle vise at han kunne mestre oppgavene. Møtet ble ikke noe av idet ankende part meldte avbud, angivelig fordi han var alene i kundemottaket.
Høsten 2013 installerte bedriften nytt datasystem, og stillingen som kundeveileder/mottaker ble omdefinert til ny stilling som teamleder. Bedriften var av den oppfatning at ankende part ikke innfridde rollen som teamleder på en tilfredsstillende måte. Det ble forsøkt, men fungerte ikke. Den opplæringsansvarlige ved innføringa av nytt datasystem uttalte at han ikke kunne bruke mer tid på å bistå ankende part av hensyn til opplæring av de øvrige ansatte.
Det påpekes videre at bedriften ikke arbeidet ut fra intensjoner om å si opp ankende part. De fremlagte dokumentene må sees på bakgrunn av dette. Notatene til verksmester D må således sees på som verktøy for om mulig å bevirke at ankende part bygget opp sin kompetanse slik at han kunne makte å utføre sine arbeidsoppgaver tilfredsstillende. Dessverre viste det seg at han ikke maktet dette. Bedriften forsøkte å sette sammen arbeidsoppgaver som han kunne utføre med sine ryggproblemer, og tilbød ham to ulike stillinger tilpasset dette. Ankende part motsatte seg å bli omplassert og arbeide med nye oppgaver. Under hovedforhandlingen i tingretten ble han på ny tilbudt å komme tilbake til bedriften som PKK kontrollør og takstmann med samme lønn som tidligere. Han takket nei til dette.
Til spørsmålet om beviskrav i saken, fremholdes at det er fri bevisvurdering i saken. Den rettspraksis ankende part har vist til når det gjelder tidsnære bevis, gjaldt en sak om whiplash hvor det var motstrid mellom tidsnære bevis og senere bevis. De føringer om bevis som er lagt i saken, har således utgangspunkt i en annen situasjon enn i vår sak.
Det fremholdes videre at stillingen som kundemottaker er sentral for bedriften. Stillingen representerer bedriftens ansikt utad i forhold til kundene. Det viste seg på flere måter at ankende part ikke maktet å fylle stillingen. Flere års forsøk på å bidra til at han skulle klare arbeidet, lyktes ikke. Da ankende part heller ikke godtok omplassering innen bedriften, gjensto ikke annet alternativ enn å si ham opp.
Bevisføringen i saken har vist at ankende part ikke behersket bedriftens datasystem. Dette ga seg utslag i at han ikke kunne kreditere og ikke opprette kjøretøykort. Han innordnet seg heller ikke rutinene for bruk av e-post som internt kommunikasjonsverktøy, men brukte i stedet gule lapper, noe virksomheten hadde uttalt ikke skulle gjøres. Han skjøv arbeidsoppgaver over på sine kolleger og søkte i uforholdsmessig stor grad hjelp hos kolleger. Det vises til vitneforklaring fra blant annet delesjef I om at ankende part, bak hans rygg, søkte hjelp hos andre på avdelingen etter at I selv hadde påtalt at ankende part måtte få opplæring som gjorde at han klarte seg selv. Det vises til at opplæring og oppfølging ble gitt til ankende part over tid uten at dette bedret situasjonen, jf særlig vitneforklaring fra verksmester D og fremlagte notater og referater fra drøftingsmøter og fra medarbeidersamtaler.
Allerede i møte 11.11.2012 FU 13, ble spørsmålet om omplassering tatt opp som følge av manglende arbeidsprestasjoner. Også før dette møtet var problemene tatt opp av verksmester D direkte med ankende part. Hensikten var å bidra til at problemene kunne avhjelpes, noe som ble forsøkt kontinuerlig i 2012. Etter 3-4 år i bedriften hadde det tross anstrengelsene, ikke lykkes å komme videre.
Det vises ellers til at verksmester D ifølge sin forklaring, leverte de aktuelle notatene til ankende part fortløpende. Det bestrides at dokumentene er produsert i ettertid og tas avstand fra at D skulle ha forklart seg uriktig om dette i retten. Det vises i den forbindelse til at ankende part kun har erkjent å ha mottatt dokumenter han selv har undertegnet på og at han benekter å ha mottatt stillingsbeskrivelsene når det gjelder tilbud om mekanikerstilling eller stilling som PKK kontrollør, før i slutten av 2013. Det stilles spørsmål ved hans troverdighet. Han svarte nei på tilbudene og må da nødvendigvis ha kjent til hva disse gikk ut på.
Det vises også til referat fra drøftingsmøte 3.10.2013, FU 25 hvor det fremgår klart at ankende part var tilbudt to stillinger. Referatet er undertegnet av ankende part. Det er heller ikke påvist noe motiv for D til å forklare seg uriktig. Ankende part derimot, har mye å vinne ved å få lagt sin forklaring til grunn. Det fremgår ellers av samme dokument at ankende part ikke erkjenner noen mangler ved arbeidsprestasjonene. Dette viser at han ikke makter å ta inn over seg at bedriften ikke var fornøyd med arbeidsprestasjonen. Han sa også nei til tilbud om omplassering, tilbud som viser at bedriften ønsket å beholde ham.
Drøftingsmøtene i siste halvdel av 2013 ble holdt blant annet som følge av råd fra NHO. I mai/juni måned 2013 fikk ankende part tilbud først om en mekanikerstilling (lettere mekanikerarbeid), deretter om stilling som PKK kontrollør/takstmann. Han avslo tilbudene. Bedriften har forståelse for at han ikke ville ta imot mekanikerstillingen, men stillingen som PKK kontrollør/takstmann hadde han forutsetninger for å fylle. Det vises til opplysninger fra ankende parts fastlege om at ryggproblemer ikke hadde vært et fremtredende helseproblem etter 2011. Stillingen som PKK kontrollør/takstmann var for øvrig tilpasset til ankende part. Den innebærer ikke mekanikerarbeid, tunge løft eller annet som kan utløse ryggproblemer. Den gir rom for stor selvstendighet og er lite stressende. Ankende part hadde all grunn til å ta imot dette tilbudet.
Det kan ikke legges avgjørende vekt på erklæring undertegnet av bedriftens mekanikere, FU 32. Vitnet C har forklart at ankende part presenterte erklæringen i ferdigskrevet stand for mekanikerne i arbeidstiden og mens de var opptatt med sitt arbeid. Vitnet selv leste bare summarisk gjennom erklæringen. Av de som har undertegnet er det flere polske arbeidere som ikke forstår norsk og hvor det er tvilsomt om de har forstått den engelske oversettelsen.
Når det gjelder de rettslige spørsmålene i saken, er det enighet om at loven oppstiller et saklighetskrav ved oppsigelse. Ankemotparten er videre enig i at det er en høy terskel for å si opp en arbeidstaker som følge av mangler ved arbeidsutførelsen og at det krever gode grunner for en slik oppsigelse.
I foreliggende sak har virksomheten godtgjort at oppsigelsen skyldtes andre forhold enn sykefraværet, jf. aml § 15-8 annet ledd, nemlig mangelfulle arbeidsprestasjoner. Saklighetskravet er ivaretatt i forhold til omplasseringstilbudene, jf JU 34-35. Oppsigelsen skyldtes en kombinasjon av manglende arbeidsprestasjoner over tid og at ankende part nektet å la seg omplassere tross adekvat tilbud. Arbeidstakerens interesser må veies opp mot bedriftens interesser og behov. Det vises til foranstående når det gjelder mangler ved arbeidsprestasjonen. Det vises videre til at ankende part ble gitt opplæring og fulgt tett opp av verksmester D gjennom samtaler, bistand under arbeidet, skriftlige notater. Det ble over tid gjort store anstrengelser for å få ham til å fungere uten at dette lyktes. Ankende part fikk således god tid til å vise at han kunne forbedre seg. Da han ikke maktet dette og heller ikke ville ta imot tilbud om omplassering, hadde bedriften ikke annet valg enn å si ham opp.
Det påpekes ellers at sykmeldingen av ankende part den 19.11.2013, ifølge legens vitneforklaring ble gjort etter telefonkontakt med ankende part og at det først foreligger en anamnese den 15.1.2014, dvs ca 2 måneder etter sykmeldingen. Det stilles spørsmål ved om ankende part har spekulert i sykmelding fordi han forventet å bli oppsagt.
Det bestrides at advarsel er et vilkår for oppsigelse etter norsk rett. Under enhver omstendighet ble ankende part gitt mange muligheter gjennom flere år til å forbedre seg. Bedriften har opptrådt saklig, forsiktig og tålmodig for å kunne beholde ham selv om han ikke fungerte i stillingen som kundeveileder.
Det er ikke grunnlag for erstatning idet oppsigelsen var saklig begrunnet.
Subsidiært anføres at det ikke er grunnlag for oppreisningserstatning. Bedriften har opptrådt hensynsfullt. Det er ikke påvist økonomisk tap før 19.11.2014. Bedriften er enig i at det ikke skal gjøres fradrag for arbeidsavklaringspenger for den påfølgende perioden, men anfører at det ikke er grunnlag for erstatning for tap i inntekt eller tap i fremtidig inntekt. Ankende part burde ha skaffet seg nytt arbeid. Bevisførselen har godtgjort at det er mangel på PKK kontrollører/takstmenn i bransjen. Erstatning frem til domstidspunktet er under enhver omstendighet det normale, og ut over dette bør det ikke under noen omstendigheter gis erstatning.
Til spørsmålet om sakskostnader fremholdes at bedriften allerede før stevning tilbød ankende part 5 måneders lønn dersom han sluttet.
Ankemotparten har lagt ned slik påstand:
1. Anken forkastes.
2. A dømmes til å erstatte [bilfirma] AS sine sakskostnader.
 
Lagmannsrettens syn på saken:
Av aml § 15-7 første ledd, sammenholdt med § 15-8 første og annet ledd følger at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Under sykefravær kan arbeidstakeren ikke sies opp de første 12 månedene som følge av fraværet. Det er presumsjon for at en oppsigelse som skjer i dette tidsrommet, har sin grunn i sykefraværet. Skal noe annet legges til grunn, må arbeidsgiveren gjøre det overveiende sannsynlig at det er andre grunner enn sykefraværet som ligger bak oppsigelsen. Om disse rettslige utgangspunktene er det enighet mellom partene.
I Rt-2011-596 avsnitt 56 har Høyesterett uttalt seg om presumsjonsregelen i sjømannsloven § 14 nr 2. Tilsvarende forståelse må legges til grunn i forhold til presumsjonsregelen i aml § 15-8 andre ledd:
«Hvis en arbeidsgiver vil si opp en arbeidstaker i det tidsrom han er vernet, vil derfor byrden med å føre sannsynlighetsbevis for at oppsigelsen har sin grunn i andre forhold enn sykefraværet, fullt ut påligge arbeidsgiveren. Det vil her ikke være nok at det påvises grunner som sammen med sykefraværet kunne gi grunnlag for oppsigelse. Det må foreligge omstendigheter som helt uavhengig av sykefraværet gir saklig grunn for oppsigelsen. Hensikten med bestemmelsene i denne paragraf er å sikre at arbeidstakeren så langt råd er, skal slippe å sette i gang en prosess for å unngå å miste arbeidet, mens han er arbeidsufør. Det må derfor stilles strenge krav til arbeidsgiverens «beviser», i tilfelle hvor det blir påstått at oppsigelsen skyldes andre grunner».
Av avsnitt 35 i Rt-2011-1674, jf Rt-2009-685 avsnitt 52, uttaler Høyesterett om saklighetskravet i aml § 15-7:
«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveining av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner».
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det for å anse oppsigelsen av ankende part gyldig, må foreligge sterke, etterprøvbare bevis for at han ikke har utført sine arbeidsoppgaver tilfredsstillende. Oppsigelsesgrunnene må dertil være av en slik karakter at de, etter en samlet vurdering av partenes behov og interesser, uavhengig av sykefraværet, gir gode grunner for oppsigelsen. Terskelen for dette vil etter rettspraksis være høy.
Lagmannsretten har, når det gjelder vurderingen av foreliggende sak, delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagmann Jan Erik Erstad, lagdommer Håvard Romarheim, ekstraordinær lagdommer Helge Lillebø og meddommer Geir Soltveit, finner at ankemotparten har godtgjort som overveiende sannsynlig at oppsigelsen av ankende part ikke skyldtes sykefravær men forhold på ankende parts side av en slik karakter at de ga gode grunner for å si ham opp. Flertallet er således enig med tingretten og kan langt på vei slutte seg til tingrettens begrunnelse. Mindretallet, meddommer Hilde Karin Sofie Fismen er kommet til at slike grunner ikke i tilstrekkelig grad er sannsynliggjort.
En samlet lagmannsrett legger til grunn at ankende part ble ansatt hos ankemotparten fra 24.11.2009. I arbeidsavtalen er stillingen beskrevet som kundeveileder, mens den av partene dels har vært omtalt som kundemottaker/kundeveileder. Det har vært noe uenighet mellom partene om og i tilfellet på hvilket tidspunkt ankende part fikk skriftlig arbeidsinstruks for stillingen. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette da det ikke har fremkommet uenighet mellom partene når det gjelder hvilke arbeidsoppgaver som inngikk i stillingen. Arbeidet besto i å betjene henvendelser fra kunder pr telefon eller personlig i mottaket, tilrettelegge for mottak av kjøretøyer for reparasjon, service mv. og formidle arbeidsoppgaver til mekanikerne. Det er ubestridt at stillingen innebar at ankende part måtte betjene bedriftens datasystem. Herunder inngikk det i arbeidsoppgavene å utarbeide arbeidsordrer til mekanikerne, sørge for bestilling av deler, opprette kjøretøykort og foreta krediteringer når dette var påkrevd. Det er på det rene at kundemottaker/veileder har en nøkkelposisjon i virksomheten, som bedriftens ansikt utad i forhold til kundekontakt og innad i forhold til delelager og administrasjon. Så vidt lagmannsretten forstår, var det foruten ankende part også ytterligere en kundeveileder ved virksomheten.
Ankende part kom inn i bedriften via NAV-systemet, jf fremstillingen foran. Bedriften var klar over ankende parts bakgrunn, men det er ikke opplysninger i saken som tilsier at ankende part ikke kunne håndtere stillingen som kundemottaker/veileder på en tilfredsstillende måte med relevant opplæring. Han har heller ikke selv hevdet noe annet. Lagmannsretten legger videre til grunn at ankende part ble sykmeldt den 19.11.2013 og at han mottok oppsigelsen rundt 25.11.2013. Han er fortsatt sykmeldt. Oppsigelsen er således gitt innenfor sykmeldingsperioden.
Flertallet finner for sin del at bevisførselen for lagmannsretten med overveiende grad av sannsynligher godtgjør at ankende parts måte å håndtere arbeidsoppgavene på viste seg å ha mangler av slik karakter og omfang at det var god grunn for bedriften til å gå til oppsigelse i november 2013.
Både dokumentbevisene i saken og parts – og vitneforklaringer underbygger etter flertallets syn en slik vurdering. Flertallet viser for det første til de opplysninger som er gitt av verksmester D, dels gjennom vitneforklaring for lagmannsretten og dels gjennom skriftlig, tidsnær dokumentasjon utarbeidet av ham. Flertallet finner ikke holdepunkter for at de dokumenter som er fremlagt i saken og utarbeidet av verksmester D, FU 10-16, slik ankende part har hevdet, er utarbeidet i ettertid eller at de har vært endret som følge av begivenhetene som ledet frem til oppsigelsen eller under saken. Dokumentene viser etter sitt innhold at de er produsert fortløpende i forbindelse med den oppfølging virksomheten, særlig verksmester D gjorde, av ankende part gjennom 2012. Dokumentene er dels også tidfestet, jf FU 10 hvor det heter «Møte A vinter 2012» og FU 14 «Møte A og D 22. November 2012». I dette dokument er det også satt «Tidsfrist: 01. januar 2013», slik flertallet oppfatter det for å følge opp gjøremålene i notatet. Også gjennom bevisførselen for øvrig, så vel dokumentasjon som parts – og vitneforklaringer underbygger vurderingen. Flertallet anser det også bevist at ankende part, helt fra han startet i virksomheten i november 2009, ble gitt relevant opplæring på de arbeidsoppgaver han ble satt til å utføre. Selv om han ikke tidligere hadde arbeidet i kundemottak, hadde han gode forutsetninger for å utføre arbeidsoppgavene gjennom sin utdanning og flere års praksis som mekaniker og bilselger. Han hadde også datakurs. Flertallet finner det også bevist at virksomhetens, særlig verksmester D, fulgte opp ankende part tett i det daglige gjennom samtaler, møter og notater i hensikt å bidra til at ankende part utførte sine arbeidsoppgaver på en bedre måte. Bevisførselen etterlater således et klart inntrykk av en virksomhet som ønsket å beholde ankende part og som aktivt tilrettela for dette. Det er ubestridt at det var og fortsatt er vanskelig å få kvalifiserte søkere til stillinger som kundeveiledere/mottakere, og dette underbygger bedriftens behov for å beholde ankende part. Flertallet anser det således klart at virksomheten arbeidet aktivt for å finne løsninger som kunne tjene begge parter.
Når det gjelder de forhold som førte til oppsigelsen, finner flertallet det bevist at dette hadde sammenheng med at ankende part over tid, og tross anstrengelser for å bedre situasjonen, ikke maktet å utføre sine arbeidsoppgaver på en tilfredsstillende og forsvarlig måte. Noen av problemene var mer alvorlig enn andre, men samlet sett finner flertallet at bedriften ikke lenger kunne avfinne seg med situasjonen og at gode grunner kan forsvare oppsigelsen når forbedring uteble og ankende part avslo å bli overlatt andre arbeidsoppgaver. Flertallet bemerker i den forbindelse at verksmester D endret sin arbeidstid på et tidspunkt for å kunne være til stede i kundemottaket når ankende part var der, dette for å kunne følge ham tett opp. Ankende part selv har for øvrig ikke anført at han fikk utilstrekkelig opplæring.
Flertallet finner det bevist at ankende part ikke maktet å sette seg inn i og benytte virksomhetens datasystem på en hensiktsmessig måte. Dette gjaldt forhold knyttet til kreditering av fakturaer og oppretting av kjøretøykort, noe som ut fra det opplyste skjedde ukentlig. Flertallet finner det videre bevist at ankende part ikke innrettet seg etter rutiner for bruk av intern e-post, men i stedet enten tok ut e-post på papir for så å levere den til adressaten eller brukte lapper hvor han noterte beskjeder og leverte eller formidlet til adressaten. Som regel var adressatene delelageret eller mekanikerne. Flertallet anser det bevist at dette ble påtalt overfor ankende part flere ganger, men uten at det førte til endringer. Flertallet finner det overveiende sannsynlig at ankende parts måte å løse arbeidsoppgavene på, også på andre måter var utilfredsstillende. Ifølge verksmester D håndterte han ikke søkefunksjonene i datasystemet tilfredsstillende og benyttet en metode som ledet til at det ble opprettet «falske» ordrer i systemet. Han fulgte heller ikke opp rutiner om å merke ordrer om EU kontroll og påfølgende ordrer om utbedringer på en korrekt måte. På et tidspunkt ble ankende part gitt ansvaret for «dekkhotellet», en oppgave han heller ikke maktet å utføre tilfredsstillende, noe som førte til at ansvaret måtte overlates til andre.
Et gjennomgående problem var også at ankende part stadig måtte søke hjelp hos kolleger for å få arbeidet gjort. Flere vitner har forklart at dette hadde et uforholdsmessig stort omfang, og etter flertallets oppfatning er det ikke tvilsomt at dette over tid førte til merarbeid for mange av de øvrige ansatte og skapte stress og frustrasjon i organisasjonen, noe som også ble formidlet til ledelsen. Flertallet viser her særlig til forklaringer fra daglig leder B, verksmester D samt vitnene Lotz og Flornes.
Ankende part overlot også arbeidsoppgaver til andre, særlig i vanskeligere eller mer arbeidskrevende sammenhenger, for eksempel oppfølging av en kunde over tid og hvor kontakten skulle noteres i bedriftens datasystem. Flertallet anser det også godtgjort at ankende part lett ble stresset og utilpass i perioder det var mye å gjøre i kundemottaket. Endelig bemerkes at da bedriften på et tidspunkt organiserte kundemottaket i to «team» med en kundemottaker som leder og 3-4 mekanikere i hvert team, maktet ankende part, som en av team-lederne, ikke å følge dette opp på en måte som var forutsatt. Blant annet gjennomførte han ikke morgenmøter med mekanikerne samlet men forholdt seg til hver enkelt alene.
Flertallet har ved sin vurdering vært oppmerksom på at ankende part hadde et sykefravær som virksomheten opplevde som problematisk og som ved flere anledninger ble tatt opp med ankende part. Flertallet viser her til vitneforklaring fra verksmester D og til skriftlig dokumentasjon i saken, blant annet notater utarbeidet av verksmester D samt referater fra drøftingsmøter. Flertallet anser det likevel klart at det ikke var sykefraværet, hverken de historiske fraværene i årene etter ansettelsen og framover eller sykmeldingen den 19.11.2013 som lå til grunn for oppsigelsen. Flertallet peker på at vitneførselen har godtgjort at de problemer ankende part hadde med arbeidsutførelsen materialiserte seg ganske kort etter ansettelsen og vedvarte over tid. Det fremgår både av vitneførselen og dokumentene i saken at problemer knyttet til arbeidsutførelsen ble tatt opp både i 2011, 2012 og 2013. At fraværene synes å ha vært fokusert på i møtene i mai og juni 2013, legger flertallet mindre vekt på. Etter flertallets oppfatning hadde dette sammenheng med at bedriften var bekymret for ankende parts helse, blant annet ved at han ble stresset i travle perioder. Bevisførselen omkring utviklingen i årene 2011-2013 viser klart at når spørsmålet om fravær ble tatt opp hadde det sammenheng med måten ankende part utførte arbeidet på og konsekvensene av dette for ham selv og virksomheten. Foruten vitneforklaring fra verksmester D, viser lagmannsretten her også til, diverse notater utarbeidet av verksmester D. Notatene sammenholdt med vitnets forklaring viser at ankende parts arbeidsprestasjoner og konsekvensene av dette for ham selv og for bedriften, var et gjennomgående tema i hele 2012 og ifølge vitnet også i 2011. Flertallet legger som nevnt til grunn at samtlige notater ble levert i kopi til ankende part som ledd i bestrebelsene på å bedre situasjonen. Flere av notatene er konkrete og detaljerte med hensyn til hva som ikke ble funnet å fungere og hva som måtte gjøres. I notatet «1-2-1 Samtale A», som verksmester D har opplyst er fra november 2012, har virksomheten også tatt opp spørsmålet om å finne andre arbeidsoppgaver enn kundemottaket til ankende part. Dette ble senere fulgt opp.
Flertallet har også vært oppmerksom på forklaringene fra vitnene G, C og J som langt på vei har gitt ankende part gode skussmål. Etter flertallets oppfatning svekker dette ikke flertallets konklusjon.
Det er også flertallets oppfatning at ankende part gjennom sin forklaring for lagmannsretten langt på vei støtter flertallets vurdering. Han har således erkjent at han ba kolleger om hjelp i ulike sammenhenger, for eksempel i forbindelse med kreditering, utlevering av biler og betaling. Etter flertallets oppfatning hadde dette et større omfang enn ankende part har tatt inn over seg. Ankende part har forklart at han ikke mottok de notatene verksmester D utferdiget fortløpende i 2012, noe flertallet som nevnt finner at han gjorde. Ankende part har også forklart at han ble holdt utenfor et møte i forbindelse med innføring av nytt datasystem. Ut fra det som ellers er opplyst finner flertallet det bevist at ankende part mottok kopi av verksmesterens notater fortløpende og at han ble gitt vel så mye opplæring som andre medarbeidere ved innføring av nytt datasystem. Ifølge verksmester D brukte den opplæringsansvarlige mye tid på å følge opp ankende part, og han måtte til slutt prioritere også andre ansatte. Noen grunn til å tvile på disse opplysningene kan flertallet ikke se.
Ankende part har vist til at han ikke ble gitt advarsel om at oppsigelse kunne bli aktuelt. Det er gjort gjeldende at dette er en rettslig forutsetning for å kunne gi oppsigelse i et tilfelle som det foreliggende.
Flertallet kan ikke se at det av bestemmelser i arbeidsmiljøloven uttrykkelig fremgår at forutgående formell skriftlig advarsel er et vilkår for oppsigelse som følge av forhold på arbeidstakerens side. Ankende part har vist til ILO-anbefaling 166 punkt 8, men har selv opplyst at denne ikke er tiltrådt av Norge. Det er også vist til ulike lovforarbeider hvor det forutsettes at anbefalingen er i samsvar med norsk rett.
Flertallet er enig i at det sjelden vil være aktuelt å godta en oppsigelse som saklig dersom arbeidstakeren på forhånd ikke har vært gitt en advarsel om at dersom de aktuelle forholdene ikke bedrer seg, vil oppsigelse kunne bli følgen. Flertallet kan imidlertid ikke se at dette er en absolutt forutsetning for at oppsigelsen kan bli ansett saklig. Ankende part har selv vist til rettspraksis, for eksempel Rt-2001-1362 hvor det forutsetningsvis fremgår at et slikt absolutt vilkår ikke kan oppstilles. I avgjørelsen uttales det blant annet:
«Ved vurderingen av om pliktbrudd fra arbeidstakerens side kan danne grunnlag for oppsigelse, vil det kunne være et moment om det er gitt advarsel, hvor det er blitt gjort klart at fortsatt pliktbrudd vil kunne medføre oppsigelse. Foruten at en advarsel vil sikre beviset for at det forhold advarselen gjelder, faktisk har funnet sted, og at bedriften har lagt vekt på forholdet, vil det at arbeidstakeren til tross for advarselen har handlet slik han har gjort, vise at arbeidstakeren ikke ønsker å innrette seg …»
Flertallet ser det således slik at det vil være en del av totalvurderingen av om oppsigelsen har saklig grunnlag, om det har vært gitt advarsel.
Dersom det dreier seg om mer alvorlige former for svikt i arbeidsprestasjonene eller illojal opptreden eller andre klart kritikkverdige forhold i arbeidsforholdet, vil spørsmålet om det er gitt advarsel, ha mindre betydning. Slike alvorlige forhold er ikke påberopt i foreliggende sak.
Flertallet tillegger det likevel ikke avgjørende betydning at formell, skriftlig eller muntlig advarsel ikke ble gitt.
Situasjonen er den at virksomheten over 3-4 år, gjennom samtaler, notater, møter, opplæring og oppfølging, tilrettela for at ankende part skulle kunne fortsette som kundemottaker. Flertallet ser det slik at dette ble vurdert som en fordel ikke bare for ankende part men også for virksomheten. Omplassering ble tatt opp i alle fall på slutten av 2012 og pånytt medio 2013, og i innkallingene til drøftelsesmøtene 30.5.2013 og 3.10.2013 er det inntatt sitat av aml § 15-1 hvor oppsigelse og grunnlaget for dette omtales som tema for møtet. Innkalling til drøftingsmøte den 6.6.2013 er ikke fremlagt, uten at flertallet tillegger dette avgjørende betydning. Flertallet anser det bevist at ankende part i forbindelse med møtene i mai og juni 2013, ble tilbudt først stilling som mekaniker ved bedriften (lett mekanikerarbeid), senere stilling som PKK kontrollør/takstmann, en stilling som var satt sammen konkret med tanke på ankende part. Hvorvidt han på dette tidspunkt eller først noe senere fikk seg forelagt skriftlige stillingsbeskrivelser, anser flertallet av mindre betydning. Ankende part ble forklart hva stillingene besto i og hadde god kjennskap til dette fra sine erfaringer i bransjen.
Virksomheten aksepterte at ankende part av helsemessige grunner ikke ønsket å påta seg mekanikerjobben, og flertallet har forståelse for ankende parts standpunkt. Derimot finner lagmannsretten at ankende part ikke hadde saklig grunn for ikke å ta imot stilling som PKK kontrollør/takstmann med samme lønn som tidligere.
Ankende part har anført at han fikk ryggproblemer ved å stå og gå på de harde gulvene i virksomheten. Lagmannsrettens kan ikke se at dette var et holdbart standpunkt. Ut fra det som er opplyst, ville stillingen som kontrollør/takstmann innebære en stor grad av frihet for ankende part når det gjaldt å legge opp arbeidsdagen. Noe gåing og ståing måtte påregnes, men mulighetene for hvile ved for eksempel å sitte, kunne lett ivaretas. Stillingen innebar kun visuell inspeksjon av kjøretøyene og ikke bruk av verktøy. Oppfølging av undersøkelsene ved rapportskriving mv var ikke mer omfattende enn ankende part kunne klare. Stillingen ville også påføre ham langt mindre stress enn travelheten i kundemottaket. For flertallet fremstår det som uforklarlig at ankende part ikke takket ja til stillingen.
Mindretallet er kommet til at ankemotparten ikke har kunnet gjøre det overveiende sannsynlig at oppsigelsen i dette tilfellet har sin årsak i mangler ved ankende parts arbeidsprestasjoner. Mindretallet legger mindre vekt på notatene utarbeidet av verksmester D da det ikke er dokumentert når disse ble skrevet. Notatene er ikke datert og heller ikke underskrevet, med unntak for møtet i november 2012 hvor det ble satt en tidsfrist. Det er ikke tilstrekkelig dokumentert at de ble overlevert til eller gjennomgått med ankende part. Mindretallet viser videre til at drøftingsmøtene i mai og juni 2013 gjaldt ankende parts fravær, ikke forhold ved arbeidsutførelsen. Mindretallet stiller også spørsmål ved hvorfor ikke avtalen om møte den 10.1.2013 ble fulgt opp da møtet måtte avlyses. Mindretallet peker på at det da ikke skjedde noe i saken før drøftingsmøtet den 30.5.2013, dvs etter 5-6 måneder. Slik mindretallet ser det, kan det virke som om bedriften i denne perioden ikke hadde noe å utsette på ankende parts arbeidsprestasjoner, og mindretallet finner det ikke godtgjort at slike problemer etter bevisførselen kan sies å utgjøre gode grunner for å si opp ankende part. For mindretallet fremstår det som om bedriften har fokusert for lite på tilrettelegging av arbeidsoppgavene og støtte som kunne satt ankende part bedre istand til å utføre oppgavene. Mindretallet er ellers enig i at det er uforståelig at ankende part ikke takket ja til stilling som PKK kontrollør/takstmann.
Lagmannsretten finner etter dette, i samsvar med flertallets syn at ankemotparten med overveiende grad av sannsynlighet har godtgjort at oppsigelsen var saklig begrunnet i andre forhold enn sykefravær og at disse ga gode grunner for å bringe arbeidsforholdet til opphør. Etter en samlet vurdering av partenes behov og interesser, anses oppsigelsen for gyldig. Vilkårene for erstatning er da heller ikke til stede.
Anken blir etter dette å forkaste.
Ankemotparten har etter dette vunnet saken fullt ut og skal tilkjennes sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-2 andre jf første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner tilsier at hovedregelen fravikes. At en del saksdokumenter først ble fremlagt av ankemotparten under saksforberedelsen for tingretten, anser lagmannsretten i så måte ikke avgjørende. Ut fra det lagmannsretten har funnet bevist, var samtlige saksdokumenter, herunder verksmester Ds notater, kjent for ankende part fra tidligere.
Advokat Holvik har levert omkostningsoppgave stor kr 83 374 hvorav arbeid etter tingrettens dom utgjør kr 48 000, arbeid ved ankeforhandlingen kr 34 000 og utgifter kr 1 374. Det er ikke reist innvendinger mot beløpet som godtas som nødvendige utgifter for ankemotparten ved saken for lagmannsretten.
Dommen er enstemmig med unntak for forannevnte dissens.

Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A til [bilfirma] AS kr 83 374 – kroneråttitretusentrehundreogsyttifire – innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.