LA-2011-011296 – Nedbemanning og muntlig oppsigelse

Stikkord: Oppsigelse i arbeidsforhold, jf arbeidsmiljølovens kap. 15. Krav om at oppsigelsen var beheftet med alvorlige formfeil og derfor erstatningsutløsende, førte frem, jf § 15-5 annet ledd.

En kvinne med visse ledelsesoppgaver ble oppsagt som ledd i bedriftens omstilling etter flere år med sviktende ordretilgang. Hun fremmet krav om erstatning på tre selvstendige grunnlag; usaklig oppsigelse, jf arbeidsmiljøloven § 15-7, brudd på fortrinnsretten, jf § 14-2, og brudd på formkravene i § 15-4. Lagmannsretten kom til kravet på erstatning for usaklig oppsigelse og for brudd på fortrinnsretten ikke kunne føre frem, men at det var begått erstatningsutløsende formfeil ved oppsigelsen av henne. Kvinnen ble tilkjent erstatning i form av oppreisning med kr. 75 000,-.

Avsagt: 21.06.2011

Saksnr.: 11-011296ASD-ALAG. referanse LA-2011-011296.

Agder lagmannsrett – dom.

Dommer: Lagdommer: Jan Helliesen. Lagdommer: Rune Jensen. Ekstraordinær lagdommer: Lars Andreas Christensen.
Meddommere: HR-direktør: Tom Syvertsen. Hoved tillitsvalgt: Irene Kaspersen.

Ankende part: A. (Advokat Gro Hamre.)

Ankemotpart: B AS. (Advokat Sigrun Sagedahl.)

Saken gjelder arbeidstakers krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven.

A fikk 1. januar 2007 fast ansettelse som administrasjonskonsulent i B AS (heretter B eller bedriften) etter fire måneders prøvetid. Det tillå stillingen å ha lederansvaret for kantine og sentralbord samt bistå bedriftens administrasjon og ledelse med forskjellige gjøremål. Hun inngikk i bedriftens ledergruppe, men uten å ha stemmerett. Stillingen var organisert i stab hos administrerende direktør og hun rapporterte til ham. A har utdannelse fra Næringsakademiet og BI.

Sviktende salg i USA i 2007 med fortsatt forverring og finanskrise i 2008 førte til sviktende ordretilgang, og en stadig større andel av bedriftens produksjon gikk til lager. Det var påkrevd med forskjellige sparetiltak, og som ett av disse ble det besluttet å gå til nedbemanning. I samråd med tillitsmannsapparatet ble produksjonsavdelingen kuttet ned med et betydelig antall årsverk i løpet av 2008. Den største reduksjonen skjedde i siste kvartal 2008 med 35 ansatte.

A gikk ut i svangerskapspermisjon den 15. november 2008. Etter avtale med ledelsen fortsatte hun kort tid etter fødselen å arbeide én dag i uken hjemmefra. Som motytelse ble hun innvilget forlenget permisjon med full lønn. Hun var i jevnlig kontakt med bedriften via e-post, telefon og personlig fremmøte gjennom permisjonstiden.

9. desember 2009, mens hun ennå var i permisjon, ble hun over telefon bedt om å møte hos administrerende direktør C. Her ble hun meddelt at bedriften ikke lenger hadde nok arbeidsoppgaver til henne og at stillingen hennes derfor var inndratt. Den videre oppfølgning ble overlatt til bedriftens personalsjef, D. D skal ha sagt at hun kunne være aktuell for en annen stilling i bedriften samtidig som han tilbød henne å si opp stillingen sin selv. Det ble ikke ført protokoll fra møtet med C eller samtalene med D, og hun fikk ingen skriftlig bekreftelse på bedriftens beslutning.

A avsluttet svangerskapspermisjonen den 2. januar 2010 og vendte da tilbake til stillingen sin som administrasjonskonsulent, innledningsvis i deltid, men fra 1. mars 2010 i fulltidsstilling. Flere av hennes tidligere arbeidsoppgaver var i mellomtiden overlatt til andre, og hun har selv forklart at det var mangel på meningsfulle oppgaver til henne etter at hun nå var tilbake i arbeid.

As håp om at bedriften ville endre sin beslutning, førte ikke frem. Hun henvendte seg til advokat Antoni Abrahamsen, og i samråd med ham fremmet hun krav om skriftlig oppsigelse, hvorpå bedriften innkalte til drøftelsesmøte den 7. januar 2010. På møtet deltok foruten A, advokat Abrahamsen og personalsjef D, også økonomisjef E. Det ble diskutert forskjellige løsningsforslag uten at det kom til enighet. Fra bedriftens side ble A nå formelt tilbudt annen stilling i bedriften. 13. januar 2010 ble hun tilsendt skriftlig oppsigelse fra stillingen som administrasjonskonsulent. I forsendelsen fulgte protokollen fra møtet den 7. januar og tilbud om ansettelse som «medarbeider sentralbordoperatør med ansvar for behandling av transportskader og fakturering i tillegg til avløser sentralbord». Tilbudet takket A imidlertid nei til med henvisning til lav lønnsplassering, misnøye med arbeidsoppgavene og tap av tilleggsgoder.

Ved stevning den 29. mars 2010 brakte hun så oppsigelsesspørsmålet inn for Lister tingrett med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig og med krav på erstatning. B tok til motmæle. Mens saksforberedelsen for tingretten ennå pågikk, ble hun først 15. juni og senere 13. september 2010 tilbudt nye stillinger i bedriften, henholdsvis som kontormedarbeider og økonomikonsulent, men også disse stillingstilbudene avslo A. 16. november 2010 avsa Lister tingrett dom med slik domsslutning:

«1. B AS frifinnes

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.»

Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for tingretten, vises det til tingrettens domsgrunner. A har i rett tid påanket dommen. Anken retter seg mot tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

A har som nytt påstandsgrunnlag for lagmannsretten anført brudd på fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2. For tingretten hadde A påberopt seg brudd på diskrimineringsvernet i arbeidsmiljølovens kapittel 13, men dette er frafalt i ankesaken Saken står ellers i det vesentlige i samme stilling som for tingretten med følgende tilføyelse:

Samtidig med stevningen fremmet B selvstendig anke over tingrettens saksomkostningsavgjørelse. Bedriften fremmet også krav om fratreden etter arbeidsmiljøloven § 15-11 annet ledd. I kjennelse den 8. februar 2011 kom Agder lagmannsrett til at fratredelseskravet ikke kunne føre frem.

Ved ankeforhandlingen var det avklart at oppsigelsens gyldighet som selvstendig tvistetema i saken var frafalt. Saken blir derfor å heve på dette punkt. Det var samtidig klart at bedriftens anke over tingrettens saksomkostningsavgjørelse var falt bort i og med hovedanken.

For fullstendighetens skyld skal det tilføyes at A etter oppsigelsen har vært sykmeldt – helt eller delvis – over en periode på til sammen seks og en halv måned. 11. mars 2011 inngikk partene avtale om at hun var fritatt for arbeidsplikten før hun 29. april 2011 sa opp sin stilling med fratreden 31. juli 2011. Hun har mottatt lønn i oppsigelsestiden, og hun har nå fått seg annet arbeid.

A har i hovedtrekk gjort gjeldende;

Det må legges til grunn at oppsigelsestidspunktet er 9. desember 2009. Oppsigelsen må bedømmes som usaklig og også ugyldig.

Bs økonomiske situasjon var bedret på tidspunktet for oppsigelsen, og ledelsen har ikke kunnet dokumentere nødvendigheten av å gå til oppsigelse av henne, jf § 15-7 første ledd. Tillitsmannsapparatet ble ikke trukket inn i vurderingene, og alternativer er tilsynelatende ikke utredet. Konkret er det vist til at ledelsen har forsømt å se på mulig omfordeling av oppgaver blant de ansatte. Det er spesielt vist til det løpende og kostbare engasjementet av F. Pr. 9. desember 2009 var overtalligheten ikke identifisert og det var ikke utviklet utvelgelseskriterier. Ledelsen har således forsømt å foreta en samvittighetsfull avveining mellom bedriftens behov og As interesser. Den økonomiske situasjon var ikke lenger prekær, og det var tid til å områ seg.

På tidspunktet for oppsigelsen hadde bedriften passende stillinger å tilby henne, bl.a. Fs stilling, jf § 15-7 annet ledd. Det var også andre stillinger som hun var kvalifisert for og som hun ikke ble tilbudt. I stedet ble hun tilbudt en stilling som ikke fylte lovens krav til «annet passende arbeid».

Bedriften er også sterkt å bebreide for måten oppsigelsen ble meddelt henne på. Det var ikke avholdt forutgående drøftelsesmøte i tråd med arbeidsmiljøloven § 15-1. Hun fikk ikke forvarsel om hva som ville komme opp ved innkallingen til 9. desember – møtet, og oppsigelsen ble meddelt henne muntlig, jf § 15-4. Disse alvorlige formfeil er ikke reparert ved påfølgende disposisjoner.

Det foreligger i tillegg brudd på fortrinnsretten etter § 14-2 første ledd. Det er vist til flere stillinger som ble besatt av andre uten først å være tilbudt henne. Det bestrides at fortrinnsretten er tapt ved hennes forutgående avslag på bedriftens arbeidstilbud. Tilbudene den 13. januar og 15. juni gjaldt begge stillinger med lavere lønnsplassering, lite tilfredsstillende arbeidsoppgaver og uten tilleggsgoder. Det er vist til lovkravet i § 14-2 femte ledd om «passende stilling».

Erstatningskravet er hjemlet i § 15-12 annet ledd og hviler på tre selvstendige grunnlag; den usakelige oppsigelsen av henne, bedriftens brudd på fortrinnsretten, og de alvorlige bruddene på formreglene. Erstatningen skal forankres i en helhetsvurdering der det spesielt bør tas hensyn til den kritikkverdige måten oppsigelsen skjedde på. Hun ble sykmeldt på grunn av bedriftens lovbrudd. Bedriftens lønnsutgifter i sykmeldingsperioden kompenseres fra NAV. Oppreisningserstatningens pønale karakter tilsier at hun – og ikke B – bør nyte godt av den offentlige sykelønnsordning. Det er vist til Rt. 2005 s. 518. Belastningene ble for øvrig unødvendig forsterket ved at bedriften la arbeidsoppgavene hun fikk etter oppsigelsen inn under økonomisjef Es ansvarsområde. Dette på tross av den pågående konflikten mellom de to. Det er tale om flere forsettlige brudd på viktige bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Disse bør veie tungt ved fastsettelsen av oppreisningsbeløpets størrelse, som foreslås satt til kr. 400 000.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. B AS dømmes til å betale erstatning utmålt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 500 000,-.

2. B AS dømmes til å betale As sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.»

B har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Nedbemanningen må sees i lys av at de store underskuddene bedriften hadde i 2007 og 2008. Det var fremdeles underskudd i 2009, og ledelsen var forpliktet til å iverksette egnede omstillingstiltak. Tillitsmannsapparatet forventet at tiltakene ikke alene rammet produksjonsleddet, men at også administrasjonen ble gjennomgått. Inndragningen av As stilling var resultatet av ledelsens gjennomgang.

A var ikke organisert og det var derfor ikke naturlig å koble inn tillitsmannsapparatet i forhold til henne. Stillingen ble trukket inn etter grundige vurderinger og interne omdisponeringer. Bedriften benyttet kriterier som kvalifikasjon og ansiennitet ved utvelgelsen, men kretsen var begrenset. Det var for øvrig ikke vesentlige forskjell i ansiennitet mellom de som var aktuelle for oppsigelse. F var opprinnelig engasjert inn i bedriften til andre gjøremål enn de hun etter hvert ble satt til. A har takket nei til de arbeidsoppgaver F har hatt. Det samme gjelder de andre stillingene hun er tilbudt. Tilbudene var tilpasset bedriftens behov med avlønning avpasset til arbeidsoppgavene, bedriftens lønnspolitikk og den økonomiske situasjon. Mange ansatte var berørt av bedriftens innskrenkninger, og A kunne ikke tilbys vesentlig bedre betingelser enn andre ansatte.

Oppsigelsen av A må på denne bakgrunn vurderes som saklig begrunnet.

Bedriften har gått lenger enn hva som er lovens krav etter § 15-7 annet ledd om alternative arbeidstilbud. De er vist til Rt. 2008 s. 749. Bedriften må for øvrig innrømmes et forholdsvis vidt spillerom hva angår lønn og arbeidsoppgaver til den oppsagte, og bedriften har tatt tilbørlig hensyn til As interesser ved oppsigelsen.

Til selve oppsigelsesprosessen gjøres det gjeldende: Alle ansatte var orientert om bedriftens behov for innskrenkninger etter allmannamøtet i 2008. Oppsigelsene blant produksjonsarbeiderne i 2008 understreket alvoret i situasjonen. Det var varslet en videre gjennomgang av administrasjonen, og A kan ikke høres med at oppsigelsen kom overraskende på henne. Eventuelle feil på prosedyreregler i møtet den 9. desember 2009 må anses reparert ved den påfølgende prosess. A var representert ved advokat på drøftelsesmøtet den 7. januar og forhandlingsmøtet den 12. februar 2010. På forhandlingsmøtet ble det redegjort for utvelgelsesprosessen. Bedriftens tiltak og beslutninger hviler på forsvarlige vurderinger, og eventuelle prosedyrefeil den 9. desember har uansett ikke hatt betydning for utfallet. Det er vist til dom LH-2002-519 og aktuell litteratur.

Oppsigelsen av A lider ikke av ugyldighetsgrunner som utløser erstatningsansvar for bedriften.

Det er for øvrig anført at oppsigelse som skyldes bedriftens forhold, som utgangspunkt ikke åpner for oppreisningserstatning. Bedriften har gått skånsomt frem, og hun har fått flere alternative arbeidstilbud. Hun har selv bidratt til at konflikten ble unødvendig tilspisset ved ubegrunnede anklager om kjønnsdiskriminering. Hun er likeledes selv å bebreide for motsetningsforholdet til E. Det bør også vektlegges at As ønske om å bli fritatt for arbeidsplikt med full lønn er imøtekommet av bedriften.

Til spørsmålet om erstatning for eventuelle brudd på fortrinnsretten er det gjort gjeldende:

As fortrinnsrett gikk tapt i og med hennes avslag på stillingstilbudet den 15. juni 2010. Det er vist til § 14-2 femte ledd og aktuell litteratur. Således var bedriften fri til å tilby andre stillingene ved bl.a. Kundeservice. Minst én av stillingene var for øvrig avlønnet vesentlig under det lønnskrav A tidligere hadde presentert.

Et oppreisningskrav for A kan således heller ikke grunnes i brudd på bestemmelsene om fortrinnsrett til stilling.

Til saksomkostningsspørsmålet er det gjort gjeldende at tingretten med urette har anvendt tvisteloven § 20-2 tredje ledd og § 20-4 bokstav c. B skulle vært tilkjent fulle saksomkostninger etter hovedreglen i § 20-2 annet ledd.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Saken heves for så vidt gjelder spørsmålet om ugyldighet.

2. Anken forkastes.

3. B AS frifinnes for så vidt gjelder erstatningskrav for brudd på fortrinnsrett.

4. B AS tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.»

Lagmannsrettens vurderinger

Lagmannsretten tar først for seg spørsmålet om det foreligger usaklig oppsigelse i forhold til § 15-7 første ledd, eller om oppsigelsen alternativt må anses usaklig fordi bedriften har forsømt å tilby A annet passende arbeid, jf § 15-7 annet ledd. Til dette skal det bemerkes:

§ 15-7 første ledd er den sentrale bestemmelse blant reglene for oppsigelsesvern og lyder som følger:

«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomheten, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.»

I vår sak er det alternativet virksomhetens forhold som er det aktuelle vurderingstema.

Lovligheten av As oppsigelse må sees i forhold til bedriftsledelsens forpliktelser og styringsrett. Bedriftens økonomiske situasjon og behovet for omstilling vil være tungtveiende momenter i vurderingen. Høyesterett har beskrevet innholdet i styringsretten i Rt 2000 s. 1602 slik: «Arbeidsgiver har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått». I Rt. 2001 s. 418 uttaler Høyesterett bl.a.: «Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.». I dom inntatt i Rt. 1984 s. 1058 sier Høyesterett: «Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyllestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren». Det ligger også innenfor ledelsens styringsfunksjon å treffe avgjørelser om nedlegging eller fortsatt drift av virksomheten, jf Rt 1989 s. 508. Rådende oppfatning er derfor at det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre nødvendigheten av beslutningene. Men domstolene skal være tilbakeholdne med å overprøve de bedriftsøkonomiske vurderinger av behovet for nedbemanning, omstilling, restrukturering eller andre tiltak, så sant tiltakene er tuftet på en samvittighetsfull og grundig analyse. Dette er uttrykt slik i dom inntatt i RG. 1985 s. 128:

«Flertallet antar i utgangspunktet at det både er en rett og en plikt for ledelsen i en industribedrift å tilpasse kostnadene – også lønnskostnadene – til den ventede virksomhet til enhver tid. Slik tilpasning kan skje ved permitteringer og den kan skje ved at antall ansatte reduseres. [..] På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som er oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningens treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling.»

Saklighetskravet i § 15-7 gir altså anvisning på en skjønnsmessig og individuell avveining mellom den ansattes og virksomhetens behov. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne dokumentere et reelt og godt dokumentert omstillingsbehov. Selve den bedriftsøkonomiske vurdering vil domstolene vise tilbakeholdenhet med å overprøve. I kraft av ledelsens styringsrett vil oppsigelser bli godtatt, forutsatt at ledelsen har gått korrekt frem.

Årsregnskapene for B viste et driftstap i 2007 på om lag 47,8 millioner kroner, i 2008 på ca 52,1 million og i 2009 på ca 1,6 million kroner. Bedriftens salgsinntekter sank fra ca 489,7 millioner kroner i 2008 til ca 411 millioner i 2009. Bedriften fikk riktignok et positivt resultat på i overkant av 15 millioner kroner i 2009, men det skyldtes i det alt vesentlige finansinntekter og en reduksjon i lønnskostnadene fra foregående år på i overkant av 20 prosent. Uten ledelsens omstillingstiltak, ville bedriftens egenkapital vært truet. Omfordeling av oppgaver og oppsigelser blant administrativt personell i 2009, lå innenfor de tilpasninger ledelsen var forpliktet til å foreta. Bedriftens beslutninger var hele tiden tuftet på en forsvarlig og samvittighetsfull analyse av den økonomiske situasjon. Det legges til grunn at belastningene for de oppsagte var vurdert opp mot bedriftens behov for omstilling, og ledelsen hadde allerede iverksatt mindre inngripende tiltak før den gikk til det skritt å si opp A. Omfordeling av arbeidsoppgaver innen administrasjonsavdelingen ledet bla til at det ikke var tilstrekkelig med arbeidsoppgaver igjen til henne.

Lagmannsretten legger videre til grunn at ledelsen på forhånd hadde identifisert både overtalligheten og utvelgelseskriteriene. Det er fremholdt fra ledelsens side at man måtte forsikre de tillitsvalgte om at «hver stein skulle snus» og at også administrasjonsavdelingen skulle gjennomgåes i forbindelse med oppsigelsene i 2008. Det vil normalt ligge en forventning om at belastningene ved en nedbemanning fordeles mellom de forskjellige personellgrupper, og A har selv gitt uttrykk for at en sentral tillitsmann i produksjonsavdelingen medvirket til oppsigelsen av henne. Ledelsens gjennomgang av administrasjonsavdelingen og omstruktureringene gjennom 2008 og 2009 fremstår således som en kontinuerlig prosess frem til oppsigelsen av A. Det har formodningen mot seg at ledelsens gjennomgang ikke identifiserte overtalligheten og den aktuelle personkretsen, og at ikke også de øvrige kriterier for utvelgelsen var på plass før bedriften gikk til det skritt å si opp A. Som man kommer tilbake til, legger lagmannsretten, som tingretten, til grunn at oppsigelsen av A reelt sett skjedde 9. desember 2009. Det er riktignok så at spørsmål som overtallighet og kriteriene for utvelgelsen ikke kom opp i samtalene den 9. desember, men ble først gjort kjent for henne i brev av 20. januar 2010 . Det innebærer imidlertid ikke at dette var på plass før 9. desember 2009.

Det følger av brevet av 20. januar 2010 til advokat Abrahamsen at ut fra kriterier som kvalifikasjon, ansiennitet og sosiale hensyn, har «bedriften konkludert med at A ikke har krav på å «konkurrere ut» andre ansatte i andre stillinger». Brevet er undertegnet av personalsjef D i adm. direktør Cs fravær. De har begge fremholdt at alle disse hensyn ble ivaretatt ved oppsigelsen av A. Hun hadde på oppsigelsestidspunktet hatt fast ansettelse i bedriften i vel 3 år. Bedriftens behov begrenset kretsen av ansatte som var aktuelle for oppsigelse, og blant disse var forskjellene i ansiennitet ikke stor. Ansiennitetsprinsippet vil da ikke ha den samme vekt i utvelgelsesprosessen som ellers, jf Rt 1986 s. 879. For øvrig anses de satte utvelgelseskriterier tilfredsstillende i forhold til det generelle saklighetskravet.

En ellers saklig oppsigelse vil være usaklig om arbeidsgiver har annet passende arbeid til den oppsagte, jf § 15-7 annet ledd. Den ansatte kan imidlertid ikke gjøre krav på en stilling med samme ansvars- og lønnsnivå som vedkommende hadde, og arbeidsgiver har oppfylt sin plikt etter loven ved å tilby ett alternativt arbeid som anses «passende, jf Rt. 2008 s. 749 og Fanebust «Oppsigelse i arbeidsforhold» 3. utgave s. 151.

A har spesielt fremhevet Fs engasjement og ansettelsen av G som lagersjef den 1. januar 2008, som passende stillinger hun burde ha rett på tilbud om.

F er innehaver av enkeltmannsforetak og ble engasjert av B til å tre inn som vikar for bedriftens regnskapsleder i 2008. Senere tok F over andre arbeidsoppgaver, bla de arbeidsoppgavene A ble tilbudt 13. januar 2010. Kjerneoppgavene herfra ble videreført i stillingen A ble tilbudt 15. juni 2010. Som nevnt aksepterte ikke A stillingene. Det er da lagmannsrettens oppfatning at hun ikke kan høres med at Fs stilling burde ha blitt frigitt for henne. Det er videre opplyst at G hadde betydelig erfaring med lager- og logistikkarbeid, mens A helt manglet dette. Forskjellen i ansiennitet mellom de to begrunnet ikke at bedriften skulle gå til oppsigelse av G for å frigjøre stillingen for A. A har også nevnt andre aktuelle stillinger som lagmannsretten ikke finner grunn til å gå nærmere inn på.

Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se at oppsigelsen av A var usaklig, verken i forhold til § 15-7 første ledd eller annet ledd. Til den interesseavveining som inngår i saklighetsvurderingen vil lagmannsretten nevne at As alder, utdannelse og bakgrunn gjorde henne godt rustet til å møte arbeidsmarkedet. Det viste seg da også at hun forholdsvis raskt fikk seg nytt arbeid. Det hører med til helhetsvurderingen at hun var én av mange som ble sagt opp, og at hun hadde tilbud om flere alternative stillinger innenfor bedriften.

Lagmannsretten tar så for seg spørsmålet om et erstatningsansvar kan grunnes i brudd på fortrinnsretten. Etter § 14-2 første ledd plikter en arbeidsgiver å tilby arbeidstaker som er sagt opp på grunn av overtallighet, en «passende stilling» i virksomheten så fremt vedkommende er kvalifisert for stillingen. Kvalifikasjonskravet går både på de faglige og personlige egenskaper hos arbeidstakeren, jf Rt. 2003 s. 1754. Det er i forarbeidene lagt til grunn at hva som i denne forbindelse skal anse som «passende» stilling eller arbeid, må bero på en helhetsvurdering der kravene ikke må stilles for høyt. Heller ikke fortinnsretten gir derfor nødvendigvis krav på ansettelse med de samme arbeidsoppgaver eller innen det samme arbeidsfelt som den oppsagte hadde, og det kan heller ikke kreves at stillingen er like godt avlønnet eller har de samme velferdsgoder, jf Ot. prp.nr. 49 (2004-2007) s. 222. Fortrinnsretten faller i sin helhet bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert tilbud om ansettelse i «passende stilling» senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt, jf § 14-2 femte ledd.

Stillingen det er aktuelt å vurdere fortrinnsretten mot er i vår sak tilbudet A fikk 15. juni 2010. Tilbudet gjaldt stillingen som «kontormedarbeider med ansvar for sentralbord og kantine». Av stillingsbeskrivelsen fremgår at vedkommende skulle ha budsjett- og personalansvar for sentralbord, resepsjon og kantine. Det var videre tillagt stillingen å behandle reklamasjoner og transportskader i henhold til bedriftens rutiner, ha ansvaret for fakturering til kunder, besørge transportdokumenter for varesalget, og ha ansvaret for bedriftens telefoner og andre mindre ikke-spesifiserte oppgaver. Årslønnen var satt til kr. 375 000 eksklusiv overtidsgodtgjørelse.

As lønn på oppsigelsestidspunktet var kr. 438 516,-. Hun har til dels grunngitt avslaget med forskjellen i avlønning og tap av tilleggsgoder som fleksitid, forsikrings-, avis- og telefonordninger. Hun har videre vist til at arbeidsoppgavene ville gi henne en annen og mindre fremtreden posisjon i selskapet, at stillingen inneholdt arbeidsoppgaver hun ikke ønsket å ha, og hun har også uttrykt skepsis til om bedriftens tilbud i det hele tatt var reelt ment.

Lagmannsretten har ingen grunn til å tro at ikke stillingstilbudet den 15. juni 2010 var et reelt tilbud om fast arbeid i heltidsstilling, og at det var forankret i bedriftens behov. Flere av arbeidsoppgavene hadde hun tidligere erfaring med i stillingen som administrasjonskonsulent. Det faglige og kvalitetsmessige innhold i stillingen og dens oppgaver lå således nær opp til hennes tidligere arbeidsoppgaver. Lønnstilbudet lå riktignok om lag kr. 63 000 under det hun hadde på oppsigelsestidspunktet. Det må imidlertid legges til grunn at lønnsplasseringen og tapet av velferdsgoder hadde sin bakgrunn i den økonomiske virkelighet bedriften befant seg i. Som nevnt er det ikke lovens ordning at A var berettiget til å velge mellom de ulike arbeidsoppgaver som måtte være tilgjengelige, og som hun var kvalifisert for. Tilbudsplikten er oppfylt når det tilbys et passende arbeid. Selv med en lønnsnedgang på vel 15 prosent, tap av velferdsgoder og prestisje, er det lagmannsrettens oppfatning at bedriften har oppfylt sin tilbudsplikt etter § 14-2. Det hører med til vurderingen at A på et tidspunkt var villig til å ta imot tilbudet mot at bedriften hevet årslønnen til kr. 400 000. Lagmannsretten viser også til at hun ikke tilkom overtidsbetaling i sin tidligere stilling, mens hun ville ha krav på overtidsbetaling etter det nye lønnstilbudet.

Det følger av dette at hennes fortrinnsrett til ny stilling hos B gikk tapt da hun ikke tok imot bedriftens stillingstilbud den 15. juni 2010. De stillinger det har vært aktuelt å knytte fortrinnsretten til, er stillinger som er kunngjort og besatt senere. Det er således ikke grunnlag for å innrømme A erstatning for brudd på fortrinnsretten.

Lagmannsretten finner derimot at selve oppsigelsen var beheftet med så vidt alvorlige formfeil, og at den også ble gjennomført så uskjønnsomt, at oppsigelsen av den grunn vurderes som ugyldig og erstatningsutløsende, jf § 15-5 annet ledd. Adm. direktør Cs meddelelse om at As stilling var inndratt innebar i realiteten en oppsigelse av henne. Det vises her til at hun ble rådet til å frasi seg den heltids barnehageplass hun nå hadde fått, og at hun ble konfrontert med valget å si opp selv. A var ikke forberedt på det som kom. Det var ikke holdt forhåndsdrøftelser. Det forligger derfor brudd på drøftelseskravet i § 15-1. A fikk heller ikke annet forhåndsvarsel om hva som var i vente. Hadde bedriften oppfylt sine forpliktelser, ville A i det minste vært forberedt og i større grad kunnet delta aktivt under møtet den 9. desember. Hun ville også hatt muligheten for å kunne støtte seg til profesjonell bistand allerede på dette tidspunkt i prosessen. Hun møtte i stedet alene. Formkravene i § 15-4 er ikke fulgt, og det følger av § 15-5 at oppsigelsen da er ugyldig, med mindre særlige omstendigheter gjør dette åpenbart urimelig. B har vist til at feilen ble raskt erstattet av formriktig oppsigelse og at formfeilene uansett ikke har påvirket utfallet. Lagmannsretten ser det ikke slik. Den etterfølgende prosess med drøftelsesmøtet den 7. januar, formriktig oppsigelse den 13. januar og drøftelsesmøtet den 12. februar 2010, fremstår mer som et forsvar for den beslutning som allerede var tatt enn som en ny formriktig og åpen vurdering av oppsigelsesspørsmålet, jf Fanebust s. 86.

Det er på det rene at oppsigelsen som sådan rammet A hardt. Den uformelle og lite skjønnsomme måten denne ble gjennomført på, og måten bedriftsledelsen forholdt seg til A på i deler av oppsigelsestiden, representerte en ikke ubetydelig tilleggsbelastning. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for Bs anførsel om at oppreisningserstatning er forbeholdt usaklig eller ulovlige oppsigelser som skyldes arbeidstakerens forhold. Selv om det ikke ligger bebreidelser mot den oppsagte når bedriften forhold er oppsigelsesårsak, rammer uriktige oppsigelser gjerne like hardt her.

Erstatningen skal fastsettes etter en bredt anlagt rimelighetsvurdering. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten blitt stående ved at erstatningen i form av oppreisning skal settes til kr. 75 000.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for As krav om at bedriftens refusjonskrav for sykelønn bør tilfalle henne. Oppreisningsbeløpet hun nå får skal ivareta de samlede belastninger av ikke-økonomisk art som oppsigelsen har påført henne. A har vist til avgjørelsen i Rt. 2005 s. 518. Saken gjaldt spørsmålet om det skulle tas hensyn til inntekt fra annet arbeid ved erstatningsutmålingen etter urettmessig oppsigelse. Høyesterett kom til et det ikke skulle gjøres fradrag for lønnsinntekt i erstatningsbeløpet. Men dette er en annen problemstilling enn i vår sak. Skulle man la sykepengene tilfalle A uavhengig av oppreisningsbeløpet, ville det i realiteten innebære at A fikk «dobbelt lønn» gjennom sin sykmeldingsperiode.

Lagmannsretten har for øvrig vektlagt at bedriften imøtekom As ønske om å bli fristilt fra arbeidsplikten med full lønn i oppsigelsestiden.

Anken har etter dette ført frem, men med et vesentlig mindre beløp enn det er fremsatt krav om. Partene har fremlagt omkostningsoppgaver for begge instanser. Lagmannsrettens resultat legges til grunn for omkostningsspørsmålet for tingretten, jf tvisteloven § 20-9 annet ledd.

A krav for begge instanser beløper seg til kr. 331 578 inklusiv merverdiavgift, mens Bs krav beløper seg til kr. 320 628. I beløpet inngår ikke merverdiavgift. Oppgavene som har vært forelagt motparten uten innsigelser, legges til grunn for omkostningsbeløpene.

A har vunnet frem i spørsmålet om gyldigheten av oppsigelsen. Selv om kravet om ugyldighet ikke er opprettholdt som selvstendig påstandspunkt, har gyldighetsspørsmålet likevel vært toneangivende for utfallet. Når lagmannsretten nå er kommet til at oppsigelsen var ugyldig, bør A derfor tilkjennes delvis omkostninger for begge instanser med hjemmel i tvisteloven § 20-3. Hun anses således å ha fått medhold i et spørsmål av vesentlig betydning, samtidig som det foreligger tungtveiende grunner for at hun bør delvis fritas for sine omkostninger ved saken, jf § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten nøyer seg med å vise til tingrettens drøftelse av dette spørsmål.

Lagmannretten er på bakgrunn av ovenstående kommet til at A bør fritas for halvparten av sine saksomkostninger for begge instanser. Saksomkostningsbeløpet utgjør derved kr. 165 789. I beløpet inngår merverdiavgift.

Lagmannsrettens dom og kjennelse er enstemmig.

SLUTNING I KJENNELSE OG DOM:

1. Saken heves for så vidt gjelder spørsmålet om ugyldighet.

2. B AS frifinnes for kravet om erstatning for brudd på fortrinnsretten.

3. B AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelsen å betale oppreisningserstatning til A med 75 000 – syttifemtusen – kroner.

4. B AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelsen å erstatte As saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett med 165 789 -etthundreogsekstifemtusensyvhundreogåttini- kroner.